荆州市合欢装饰工程有限责任公司、中移建设有限公司湖北分公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂10民终878号 上诉人（一审被告）：荆州市合欢装饰工程有限责任公司（以下简称：合欢公司），住所地：荆州市沙市区立新乡荆沙村一组60号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北**律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中移建设有限公司湖北分公司（以下简称：中移湖北分公司）,住所地：武汉市武昌区民主路786号（老472号）华银大厦24层1号。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北恒祥律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1978年11月7日出生，汉族，住松滋市。 委托诉讼代理人：**，湖北驰华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北驰华律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：湖北省广播电视信息网络股份有限公司荆州分公司（以下简称：广电荆州分公司）,住所地：荆州市沙市区园林路32号。 负责人：***，该分公司党委书记。 委托诉讼代理人：**，湖北三鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向雨，男，1988年7月15日出生，汉族，该公司员工，住荆州市荆州区。 被上诉人（一审被告）：**，男，1983年9月18日出生，汉族，无固定职业，住松滋市。 上诉人合欢公司、中移湖北分公司因与被上诉人***、广电荆州分公司、**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服松滋市人民法院(2018)鄂1087民初1079号民事判决,向本院提出上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人合欢公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***，上诉人中移湖北分公司委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**、***，被上诉人广电荆州分公司委托诉讼代理人向雨，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人合欢公司上诉请求：请求改判被上诉人广电荆州分公司、中移湖北分公司、**与上诉人合欢公司向被上诉人***承担连带赔偿责任或者发回重审；并由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1、认定雇佣法律关系的成立，不能只从形式要件上加以简单判断，应以劳务关系的实际受益者来认定雇主。本案中，一审忽视了以下几个方面的因素：一是上诉人与**之间的交易习惯，从上诉人向一审提交的工程施工劳务合同及**的**来看，上诉人与**之间关于工程施工的合作都是采取承包的方式进行的；二是*****其工资是**发放；三是****生产工具由其购买；四是****200元/天的工资与*****120元/天工钱标准明显不符；五是案涉工地施工人员均与**存在亲戚或者同村熟人关系；六是***受伤后，**第一时间筹钱，包括向上诉人借支工程款来垫付医疗费5-6万元。故本案系**为赚取工程承包利益，自备生产工具组织包括***在内的人员施工，并直接向施工人员发放工资，其从***提供的劳务中直接受益，应为本案雇主并承担赔偿责任；2、***于2017年5月26日在南海五处电改工程施工中受伤，广电荆州分公司于2017年6月5日才与中移湖北分公司签订网络工程建设施工合同。可见，广电荆州分公司在未签订合同、未核对资质情况下即允许施工，存在违反《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理（试行）》第五条规定的行为，存在过错。证人**的证词证明广电荆州分公司先知道本案事故，再告知**和上诉人，由此可以推定广电荆州分公司对于工程违法分包和不具备相关资质、安全生产条件是知道或者应当知道的。通过查询中国裁判文书网，广电荆州分公司在荆州范围内已出现多起明知实际施工人没有相应资质而承担赔偿责任的案例，可以认定广电荆州分公司对于通信工程施工市场的混乱是知情的，对事发工程由无资质人员进行施工是知道或者应当知道的。故广电荆州分公司应与雇主**承担连带赔偿责任。 上诉人中移湖北分公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项；上诉人不应承担二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人即使违反合同约定，但违反合同约定的行为并不等同于违法行为，亦无证据证明上诉人有任何违法行为，故一审判决认定“上诉人将施工建设分包给合欢公司系违法行为”没有法律依据；2、合欢公司是一家合法从事通讯建设工程施工的企业，上诉人将所承揽工程的劳务部分分包给该公司不违反法律规定。上诉人与广电荆州分公司于2017年6月5日签订合同，***于2017年5月26日受伤。即使上诉人违反合同约定，也与被上诉人***受伤没有任何关联。故上诉人不应承担赔偿责任。 上诉人合欢公司针对上诉人中移湖北分公司的上诉辩称：答辩人没有分包劳务的相关资质。故中移公司湖北分公司的转包是违反相关规定的。 上诉人中移湖北分公司针对合欢公司的上诉辩称：不认同合欢公司要求答辩人承担连带责任的上诉部分，其他部分与答辩人无关，不作答辩。 被上诉人***辩称：1、**不是雇主，**不具有施工资质和条件，**也没有赚取利益。2、广电荆州分公司是否应承担责任由人民法院依法判决。3、一审判决认定中移湖北分公司违法分包有明确的事实依据和法律依据。广电荆州分公司与中移湖北分公司签订的施工合同明确约定不得以任何形式分包、转包，双方签订的安全协议第3条约定乙方将严格按照本协议承担现场的安全责任。从以上内容可以看出，第一，中移湖北分公司不得将工程分包；第二，中移湖北分公司承担现场的安全责任。4、中移湖北分公司违反合同约定违法分包的行为与***受伤存在关联。首先，事故工程来源于中移湖北分公司。2017年1月1日，中移湖北分公司与合欢公司签订《2017-2018劳务合同框架协议》，合欢公司按协议约定开始施工，合欢公司与广电荆州分公司之间并无任何联系。其次，若中移湖北分公司不违法分包，则其应按合同约定做到施工人员登高作业必须持证上岗，组织安全生产教育培训，经考核合格方可上岗作业等约定，而不会由不具备安全生产条件的合欢公司进行施工，合欢公司一是没有相对稳定的施工队伍，临时拼凑的人员没有作业资格，二是没有进行安全教育培训，更没有进行安全考核，其安全生产的能力显然低于中移湖北分公司，且达不到安全生产的要求。 被上诉人广电荆州分公司辩称：答辩人不应承担任何责任。答辩人是通过正规的招标程序将工程发包给有资质的中移湖北分公司的，答辩人对中移湖北分公司的分包行为并不知情。 被上诉人**辩称：答辩人不是雇主。1、答辩人找人员是受合欢公司项目经理**委托帮忙找的。2、答辩人为***垫付工资，是因为合欢公司一直没有付工钱，***又受伤，急需用钱，作为工友和熟人就提前垫付了。3、答辩人以前帮移动公司做过事，有生产工具，因**要求就一并带过去了。 一审原告***向一审法院起诉请求：判令被告合欢公司、中移湖北分公司连带赔偿原告***工作时意外伤害的各项损失965969.24元。一审庭审时变更为970037.83元。一审诉讼过程中，一审法院依据被告合欢公司的申请，追加广电荆州分公司、**为本案共同被告。 一审法院认定事实：2017年6月5日，广电荆州分公司与中移湖北分公司签订网络工程建设施工合同，约定：项目名称：南海五处电改工程。工程主要内容为：原有杆路、钢绞线的拆除，新电杆立杆，新钢绞线架设。工程期限是2017年6月10日到2017年6月25日完工。同时约定：乙方不得将双方本合同项下的施工建设以任何形式转包或分包给他人。2017年1月1日，中移湖北分公司与合欢公司签订《2017年—2018年劳务合作框架协议》，约定：工程承包人为中移公司湖北分公司，劳务分包人为合欢公司。劳务工程名称：2017—2018年通信工程劳务协助。工作期限从2017年1月1日至2018年12月31日。2017年8月14日，铁通工程建设有限公司湖北分公司更名为中移湖北分公司。 2017年5月，合欢公司项目经理**联系**，要**找几个人来施工，于是**找来***等人进行该工程的线路架设。2017年5月26日，***在提供劳务过程中未系安全带受伤，于2017年5月26日至2017年8月26日在松滋市人民医院住院治疗92天，花去医疗费56584.24元。事发后，合欢公司支付***交通费2000元。2018年3月26日，经松滋立德司法鉴定所作出立德法医司法鉴定所2018临鉴字第67号鉴定意见：1、***因为外伤致T12向前滑脱，L1爆裂性骨折后凸畸形伴脊髓损伤后遗双下肢截瘫评为4级伤残；2、建议给予误工时间为365日，营养时间为365日；3、***L1椎体骨折术后钢板内固定取出建议给予后续治疗费15000元；4、***脊髓损伤致双下肢截瘫需部分护理依赖。2018年7月4日，合欢公司申请重新鉴定，并支付重新鉴定费4200元。2018年11月8日，荆州***元司法鉴定中心作出司法鉴定意见：1、***的伤残程度为四级；2、后续治疗费为15000元；3、误工期为180日，营养期90日；4、***为部分护理依赖。 还认定：***运站项目建设于2016年征用***全部土地，***系失地农民。***的损失：1、医疗费56584.24元；2、误工费17365元（35214元/年÷365天×180天）；3、住院伙食补助费4600元（92天×50元/天）；4、营养费1800元（90天×20元/天）；5、后续治疗费15000元；6、后期护理费352140元（35214元/年×20年×50%）；7、残疾赔偿金446446元（31889元/年×20年×70%）；8、精神抚慰金20000元，合计913935.24元。 一审法院认为：本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷一案，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。合欢公司辩称“合欢公司与**是承揽关系，雇主是**，广电荆州分公司明知相关情况，也存在过错”的意见，因无相关证据加以佐证，不予采信；合欢公司辩称“合欢公司没有相应资质”与事实不符。本案中，***为合欢公司提供劳务，并在提供劳务的过程中受到损害，对于***的合理损失，合欢公司应承担赔偿责任。因***在操作过程中未系安全带，其自身存在过错，在本案中承担30%的责任，合欢公司承担70%的责任。广电荆州分公司与中移湖北分公司签订的网络工程建设施工合同明确约定“乙方不得将双方本合同项下的施工建设以任何形式转包或分包给他人”，中移湖北分公司将该施工建设分包给合欢公司，系违法行为，应当与合欢公司承担连带赔偿责任。合欢公司申请追加广播电视信息网络公司和**为共同被告，无证据证明该二被告在本案中应承担责任。***的损失913935.24元，合欢公司按70%赔偿639755元，中移建设公司承担连带赔偿责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、被告荆州市合欢装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告***损失639755元；二、被告中移建设有限公司湖北分公司对上述款项承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5129元，由原告***负担1538元，被告荆州市合欢装饰工程有限责任公司、中移建设有限公司湖北分公司共同负担3591元。 二审审理中，被上诉人广电荆州分公司向本院提交中移公司建筑业企业资质证书及该公司营业执照各一份，拟证明中移湖北分公司是具备承接案涉工程资质的公司。 上诉人合欢公司质证意见：对真实性无异议，但本案当事人是中移湖北分公司，中移公司的资质与本案没有关联。上诉人中移公司湖北分公司、被上诉人***、**均对该证据无异议。 上诉人合欢公司、中移湖北分公司、被上诉人***、**均未向本院提交二审新证据。 本院认为：被上诉人广电荆州分公司提交的证据，双方当事人对真实性均无异议，该资质证明及营业执照具备客观性、合法性和关联性，应予采信。 二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点为，1、一审对本案当事人之间的民事法律关系认定是否清楚；2、一审对本案民事赔偿责任义务人的确定及赔偿责任的认定是否正确。 关于一审对本案当事人之间的民事法律关系认定是否清楚。 经查，2017年5月7日，广电荆州分公司与中移公司签订网络工程建设框架协议，就中移公司为广电荆州分公司的有线电视建设工程、网改工程、光缆网络工程等有线电视网络工程提供施工服务达成了协议。中移公司将该协议约定的工程授权由中移湖北分公司具体负责工程项目洽谈、履约履行、合同签署、组织施工等相关事宜。中移湖北分公司与广电荆州分公司就案涉工程于2017年6月5日签订网络工程建设施工合同。中移湖北分公司与合欢公司于2017年1月1日签订2017-2018年劳务合作框架协议，约定合同标的为2017-2018年通信工程劳务协作，工作期限为2017年1月1日至2018年12月31日。2017年5月24日，合欢公司组织**、***等人对案涉工程的部分工作开始施工，***于2017年5月26日在施工过程中因未系安全带摔倒受伤。故广电荆州分公司是案涉工程发包人，中移湖北分公司是案涉工程承包人，合欢公司是转包人，**、***是合欢公司雇请的施工人员。一审认定***系为合欢公司提供劳务并无不当。上诉人合欢公司主张其与**存在转包关系，**与***系雇佣关系，向一审提交了工程施工劳务合同、**预支工程款借条、工程量对账表、保单两份、证人**的证词予以证明。但其提交的工程施工劳务合同、**预支工程款借条、工程量对账表、部分保单系合欢公司与松滋源发智能家居有限公司于2016年3月8日就松滋传输本地网施工签订工程施工劳务合同及履行该合同的证据，不能证明合欢公司与**就案涉工程存在转包关系，也不能证明合欢公司与**之间有转包网络工程的交易习惯。案涉工程保单是合欢公司为**等人投保的雇主责任保险，不能证明合欢公司与**之间存在转包关系。证人**系合欢公司的员工，是该公司案涉工程项目经理，与合欢公司有利害关系，其证词不能单独作为定案依据。合欢公司上诉称**为***垫付工资、提供部分工具的事实，不能证明其与**之间属转包关系。而**主张其与合欢公司是雇佣关系，**、***均否认**与***系雇佣关系。综上，合欢公司就其与**之间存在转包关系仅提交了与其有利害关系的证人**证词，至二审法庭辩论终结前仍未进一步提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。故合欢公司主张其与**存在转包关系的上诉主张因证据不足，不能成立。 关于一审对本案民事赔偿责任义务人的确定及赔偿责任的认定是否正确。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，合欢公司以广电荆州分公司与中移湖北分公司签订合同时间签订在后、合欢公司组织施工在前为由主张广电荆州分公司存在违法发包行为及以广电公司明知实际施工人无相应资质为由认为广电荆州分公司应承担连带责任。首先，中移公司具备通信工程施工总承包壹级资质，中移湖北分公司的经营范围为：凭公司许可证在授权范围内经营。故广电荆州分公司作为发包人将案涉工程发包给中移湖北分公司施工符合《中华人民共和国建筑法》相关规定，不存在过错。其次，广电荆州分公司在其与中移公司于2017年5月有8日签订有框架协议的情况下，先行将案涉工程中的部分工作交由中移湖北分公司组织施工，后签订书面协议的做法并不违反《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条的规定。第三，合欢公司主张广电荆州分公司明知中移湖北分公司将案涉工程转包给无相应资质的实际施工人，有责任提供证据予以证明。合欢公司既不能举证证明广电荆州分公司明知中移湖北分公司存在转包行为，也不能举证证明广电荆州分公司明知实际施工人不具备相应资质或者安全生产条件，应承担举证不能的法律后果。且中移湖北分公司与广电荆州分公司于2017年6月5日签订网络工程建设施工合同第三条第2款第（10）项明确约定：乙方（中移湖北分公司）不得将双方本合同项下的施工建设以任何形式转包或者分包给他人。综上，合欢公司主张广电荆州分公司应当承担连带责任的上诉主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 合欢公司主张**应当承担连带赔偿责任，有责任提供证据证明其与**之间存在转包关系，但合欢公司既未提供证据双方存在订立转包关系的合意，也未提供证据证明**为实际施工人和工程受益人，故其主张**应承担连带赔偿责任没有事实依据，本院不予支持。 中移湖北分公司以其与合欢公司之间系合法的转包关系为由，主张其不应承担本案连带赔偿责任。首先，中移湖北分公司与广电荆州分公司于2017年6月5日签订网络工程建设施工合同第三条第2款第（10）项明确约定：乙方（中移湖北分公司）不得将双方本合同项下的施工建设以任何形式转包或者分包给他人。中移湖北分公司违反上述合同约定，将案涉工程转包给合欢公司实际施工。其次，工商部门颁发的营业执照虽载明合欢公司的经营范围为：室内外装饰工程、通讯建设工程施工、房屋修缮（凭相关资质）；通信器材、电力器材、建材、建筑装饰材料的销售及服务，电力技术服务、房屋中介。但中移湖北分公司及合欢公司既未提供证据证明合欢公司具备法定机关按照法定程序颁发的相关资质，也未提供证据证明该公司具备相应的安全生产条件。且从本案案涉工程实际施工情况来看，该公司临时组织并不具备高空作业资质的人员进行施工，并无相应的安全生产条件。综上，一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定判决中移湖北分公司与合欢公司承担连带责任并无不当。 本案劳务关系主体一方为自然人***，一方为单位合欢公司。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案不属于个人之间提供劳务，不符合《侵权责任法》第三十五条的适用条件，一审适用过错责任原则错误，应予纠正。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有关雇员受害责任的相关规定，雇主承担的是无过错责任。除非雇员自身存在故意或重大过失，雇主不得免责。本案中，一审法院考虑到***自身的过错因素，酌定按70%、30%的比例划分雇主、雇员之间的责任，***对此没有提出上诉，视为对责任划分的认可。 综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当，但适用归责原则错误，经本院纠正后，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费20455元，由上诉人合欢公司负担10258元，上诉人中移湖北分公司负担10197元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　殷　芳 审判员　　*** 二〇一九年七月二十九日 书记员　　***