昌吉回族自治州卫生健康委员会、新疆聚百翔建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终429号

上诉人（原审被告）：昌吉回族自治州卫生健康委员会，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

主要负责人：孟宪民，该委员会书记。

委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁东峰，男，该单位职工。

被上诉人（原审原告）：新疆聚百翔建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市

法定代表人：王敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。

上诉人昌吉回族自治州卫生健康委员会（以下简称“昌吉州卫健委”）因与被上诉人新疆聚百翔建设工程有限公司（以下简称“聚百翔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人昌吉州卫健委的委托诉讼代理人马德清、丁东峰，被上诉人聚百翔公司的委托诉讼代理人许忠汉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

昌吉州卫健委上诉请求：1．撤销原审判决第一项、第二项，改判昌吉州卫健委向聚百翔公司支付工程款1，395，091.43元；2．改判本案鉴定费由聚百翔公司负担。事实和理由：一、原审认定事实有误，导致判决结果错误，致使国有资产流失。原审判决对双方于2020年10月12日签订《施工承包合同结算协议》的真实性予以确认，但认为该协议并未实际履行，属事实认定错误。首先，该协议经双方签字盖章确认，协议对原合同计价方式进行了变更，该变更也得到聚百翔公司认可，最终结算亦按照变更后的计价方式进行审计，说明协议得到了履行。其次，根据协议约定，昌吉州卫健委委托审计单位与聚百翔公司沟通后形成审计报告，聚百翔公司清楚审计报告，故双方结算协议已得到实际履行。故原审法院对于结算协议是否履行认定错误，在存在大量虚假签证的情况下采纳鉴定机构确认的工程造价数额，造成国有资产流失，判决结果违法。二、原审法院委托的鉴定机构作出的《工程造价鉴定书》不应作为本案的定案依据。双方已履行《结算协议》，不应再次委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，且《工程造价鉴定书》采纳的签证存在重复、倒签、虚假等问题，损害了昌吉州卫健委的合法权益，该鉴定结果也违背了有关单位就案涉工程价款上下浮动不超过工程造价10％的文件要求，故不应作为定案依据，鉴定费用亦应由聚百翔公司自行负担。

聚百翔公司辩称，昌吉州卫健委的上诉请求不能成立，其所主张的案涉工程造价系其单方委托审计机构作出的，并未经过聚百翔公司确认，本案双方于2020年10月12日签订《施工承包合同结算协议》，昌吉州卫健委于2019年6月17日委托审计机构作出的工程造价5，970，000元不属于共同委托的审计结果，且在审计过程中，昌吉州卫健委与审计机构存在明显利害关系。一审法院委托鉴定机构程序合法，鉴定内容真实客观，鉴定结果能够真实反映案涉工程造价。鉴定费用按照谁败诉谁承担的规定，由昌吉州卫健委承担并无不当。

聚百翔公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款5，135，316.69元；2．由被告支付欠款利息1，112，325.55元。

一审法院认定事实：2016年10月15日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告将“昌吉州2016年卫生系统抗震加固工程”承包给原告，合同约定工程暂定价为5，273，361.28元，开工日期为2016年10月3日，竣工日期为2016年11月16日。合同价格为固定单价。合同专用条款12.1条合同的价格形式约定，风险范围以外合同价格的调整方法：依照招标文件、答疑纪要、设计变更、现场签证、洽商文件、双方协商进行调整。12.4.3条，进度付款清单的提交：（1）单价合同进度付款申请单提交的约定，第一次，昌吉州医院退管科，二层宿舍楼，州疾控中心门诊小二楼工程竣工并验收合格后7个工作日内，向承包人支付工程款至此四栋楼合同总价的85％。第二次，昌吉州医院中医楼加固项目开工前7日内，向承包人支付中医楼合同价的50％。14.2条，竣工结算审核：发包人审批竣工工程款申请单的期限为收到竣工付款申请表7日内；第三次，昌吉州医院中医楼加固工程主体完工后7个工作日内，向承包人支付合同总价的10％。第四次，昌吉州医院中医楼加固项目工程竣工验收合格后7个工作日内，向承包人支付工程款至合同总价的85％。第五次，双方完成工程决算就审计定案后7个工作日内，按审计定案结算价向承包人支付工程款，付款至审计定案结算价的95％。第六次，发包人预留审计定案价的5％作为质保金，在一年保修期满后，一次性付清（质保金不计利息）。发包人完成竣工付款的期限：该工程竣工结算审计定案后7日内。16.1.2条，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：承包人可按程序申报停工，停工期间损失由发包人承担。合同签订后，原告按照图纸进行了施工，施工过程中双方对新增的工程及其中部分的工程价款以经济签证的方式进行了确认，原告的现场负责人，被告的负责人丁东峰，监理单位的现场负责人崔培新、张瑜在工程签证单上签字确认。2016年11月23日、28日，原、被告签署了《工程移交单》，原告将施工完毕的昌吉州疾控中心、昌吉州医院进行了交付。2017年12月8日、2018年4月11日，由原、被告、监理单位、设计单位组织对昌吉州医院中医楼进行验收，经验收，工程质量符合验收标准，四家单位共同在验收意见表中签字、盖章。验收完成后，被告陆续向原告支付工程款，截至2018年5月24日，共向原告支付工程款4，482，357.09元。2018年4月25日，原告向被告申报了竣工结算申请单及结算资料，由于涉案工程在实际施工过程中设计变更较多，原告预结算的工程总价为9，617，673.78元，被告不认可，原、被告双方对工程造价存在较大分歧，工程审计拖延未进行。2019年6月17日，被告通知原告向新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司提交竣工结算资料进行审计。2020年3月，新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司出具初审报告，工程总价约为7，900，000元，被告认为该审计的工程造价超出了合同约定的工程暂定价的10％，不予确认，原告认为被告要求的按照合同暂定价5，273，361.28元最多上浮10％的价格进行审定，不符合双方合同的约定，且严重损害原告的利益，也不予认可。最终，双方对新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司的工程造价审计结果未进行确认。因涉案工程长时间不能审计结算，2020年10月12日，经双方协商，原、被告签订了《施工承包合同结算协议》，约定将原清单计价模式改为定额计价，并据实结算。双方还约定由被告督促审计单位在15日内复核定案，否则以原告的报审结算价为准。但双方在审计过程中对工程价款仍存在较大争议，该结算协议实际未履行。案件审理过程中，经原告申请，法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对实际完工的工程量造价进行了鉴定，鉴定意见如下：已确定的工程造价为7，082，386.03元。有争议的工程造价：1．签证人工单价：申请人主张应按签证中约定的计日工单价260元／工日计；被申请人不认可，认为应按信息价88.56元／工日计入，此部分差价30，638.03元，已包含在总造价中，若法院支持被申请人意见，则在鉴定意见书中扣减此部分造价，具体由法院根据案情裁定。2．信息价中没有的材料单价：申请人主张应按定额预算价及施工当期的市场价计入；被申请人认为应按双方于2020年10月12日签订的《施工承包合同结算协议》中约定的条款“信息价文件中缺少的材料价，执行投标报价中相应材料单价”，此部分差价97，893.6元，未包含在鉴定意见书中，若法院支持申请人意见，则在鉴定意见书中增加此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。3．工程量误差部分：申请人主张应按签证资料计入；被申请人认为应按图纸设计的抗震加固部位计算，此部分价差137，183.32元，已包含在总造价中，若法院支持被申请人意见，则在鉴定意见书中扣减此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。4．中医楼一层楼梯间、电梯前室、配电室乳胶漆：申请人主张除一层大厅外其余公共部分房间墙面及天棚均刷乳胶漆；被申请人不认可，认为签证资料上只写了刮腻子，此部分价差4，439.05元，未包含在鉴定意见书中，若法院支持申请人的意见，则在鉴定书中增加此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。5．中医楼钢包柱、钢包梁调和漆：申请人主张应按清单项目特征中描述计算调和漆；被申请人不认可，认为钢包梁、钢包柱表面要抹灰，不需要刷调和漆，此部分价差9，894.7元，已包含在总造价中，若法院支持被申请人意见，则在鉴定意见书中扣减此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。6．退管科密目网：申请人主张应按实际发生计算；被申请人不认可，认为现场施工未搭设密目网，此部分价差3，995.06元，已包含在总造价中，若法院支持被申请人意见，则在鉴定意见书中扣减此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。7．退管科石膏板吊顶拆除及恢复：申请人主张结构加固必须将石膏板吊顶拆除后恢复；被申请人不认可，认为所有吊顶未拆除，此部分价差3，521.37元，已包含在总造价中，若法院支持被申请人意见，则在鉴定意见书中扣减此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。原告花费鉴定费100，000元。被告对鉴定意见书提出异议，2021年11月25日，新疆新建联项目管理咨询有限公司对《新疆联鉴定2021（S-052）工程造价鉴定意见书》进行了修正，修正意见如下：1．原鉴定意见书中工程造价：7082386.03，现修正为7，309，147.5元；2．争议部分第2条元鉴定意见书造价：97，893.76元，现修正为133，208.92元；3．争议部分第3条原鉴定意见书造价：137，183.32元，现修正为339，499.57元；4．争议部分其他部分造价不变。2021年12月23日，鉴定人员苏久迪出庭接受质询，苏久迪对鉴定意见有争议的工程造价部分进行了说明：1．退管科密目网，审计中是按照申请人主张的有密目网的情况核算的，但无法核实是否进行了密目网施工，该部分的价差为3，995.06元；2．中医楼钢包柱、钢包梁调和漆，被申请人认为钢包梁、钢包柱表面要抹灰，不需要刷调和漆，审计中是按照需要刷调和漆进行计算的；3．退管科石膏板吊顶拆除及恢复，被申请人不认可，认为石膏板吊顶没有拆除，申请人是按照实际拆除吊顶进行的审计，该部分差价为3，521.37元。苏久迪说明其与争议的部分均是被申请人提出了异议，审计中均是按照签证中的工程量计算的。2021年12月23日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具《函》一份，说明鉴定意见书中医楼原清单抗震加固预算书中“抗震加固预埋铁件”单位将“㎏”修改为“t”，鉴定意见书中造价应增加：42，182.86元，修正意见书中第一条由“7，309，147.5元修正为7，351，330.36元”，其他部分造价不变。一审法院认为，关于原告主张的工程价款。根据鉴定意见书及修正的鉴定意见书最终已确认的工程造价为7，351，330.36元。不能确定的部分：1．签证人工单价差价为30，638.03元，已包含在工程总造价中，按照签证进行计算，并无不当；2．信息价中没有的材料单价差价为133，208.92元，该部分未计入工程总造价，按照双方签订的《施工承包合同结算协议》中约定的条款“信息价文件中缺少的材料价，执行投标报价中相应材料单价”，并无不当；3．工程量误差部分价差为339，499.57元，已计入工程总价，审计按照签证单计算，并无不当；4．中医楼一层楼梯间、电梯前室、配电室乳胶漆价差为4，439.05元，未包含在工程总造价中，签证中载明是刮腻子，不是刷乳胶漆，被告辩称是刷乳胶漆，法庭给被告限定期限提交刷乳胶漆的证据，被告未提交证据，该部分不计入工程总价，并无不当；5．中医楼钢包柱、钢包梁调和漆价差为9，894.7元，包含在总造价中，被告认为不需要调和漆只需要抹灰，但未提交证据证明只需要抹灰，该部分计入工程总价，并无不当；6．退管科密目网价差3，995.06元，包含在总造价中，被告辩称未安装密目网，是否搭建密目网应由原告举证证明，但在法庭限定时间内原告未提交证据证明，该部分计入总造价，应从工程总造价中扣减；7．退管科石膏板吊顶拆除及恢复价差为3，521.37元，包含在总造价中，被告辩称吊顶没有拆除，但在法庭限定期限内未提交证据证明，该部分计入工程总价，并无不当。以上工程造价合计7，347，335.3元（7，351，330.36元-退管科密目网价差3，995.06元）。被告已支付的工程价款为4，482，357.09元，剩余未付的工程价款为2，864，978.21元（7，347，335.3元-4，482，357.09元），对原告多主张的工程款，一审法院不予支持。被告辩称工程价款应按招标文件的价格5，273，361.28元最多上浮10％进行计算，原告不认可，根据双方合同约定的“风险范围以外合同价格的调整方法：依照招标文件、答疑纪要、设计变更、现场签证、洽商文件、双方协商进行调整”，对被告的辩解，故不予采信。关于本案原告主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利息计息。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据双方的合同约定“双方完成工程决算就审计定案后7个工作日内，按审计定案结算价向承包人支付工程款，付款至审计定案结算价的95％”，经法院委托鉴定，涉案工程结算书最终确认工程款的日期为2021年12月23日（新疆新建联项目管理咨询有限公司出具《函》的时间），原告应从2021年12月23日起主张利息，原告要求被告支付2018年6月至2020年12月的利息没有事实和法律依据，故不予支持。原告要求被告承担鉴定费100，000元。根据双方的合同履行情况及过错程度，一审法院认定由被告负担鉴定费100，000元。遂判决：一、被告昌吉回族自治州卫生健康委员会支付原告新疆聚百翔建设工程有限公司工程款2，864，978.21元；二、被告昌吉回族自治州卫生健康委员会支付原告新疆聚百翔建设工程有限公司鉴定费100，000元；三、驳回原告新疆聚百翔建设工程有限公司的其他诉讼请求；以上应付款项，被告须于本判决生效后十五日内给付。逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点为：1．案涉工程造价应当如何确认；2．昌吉州卫健委应否在本案中向聚百翔公司支付工程款利息；3．本案中的鉴定费用如何负担。

本院认为，关于案涉工程造价应当如何确认的问题。上诉人昌吉州卫健委主张其与被上诉人聚百翔公司签订《施工承包合同结算协议》并已实际履行，故案涉工程造价应以新疆新德旺工程项目管理咨询有限公司审计确认的5，977，448.52元为准。经审查，新疆新德旺工程项目管理咨询有限公司作出的结算审查意见系受昌吉州卫健委单方委托，未经聚百翔公司授权或确认。双方虽签订《施工承包合同结算协议》，但该协议主要是对案涉工程计价方式的变更，并未明确约定昌吉州卫健委单方委托的审计机构确认的工程造价对聚百翔公司发生效力，故昌吉州卫健委主张案涉工程造价为新疆新德旺工程项目管理咨询有限公司审计确认的5，977，448.52元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。昌吉州卫健委又主张，聚百翔公司提供的案涉工程签证存在重复、倒签、虚假及不合理等问题，不应作为鉴定依据。经审查，聚百翔公司在本案中提供的签证资料均有昌吉州卫健委的工作人员签字，并加盖有昌吉州卫健委印章，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，一审法院依当事人申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行评估，并根据双方当事人陈述及举证情况确认案涉工程造价为7，347，335.3元，并无不当，对昌吉州卫健委的该项主张，本院亦不予支持。

关于本案中鉴定费用如何负担的问题。聚百翔公司在本案中支出鉴定费用100，000元，该费用系聚百翔公司为实现自己权利支出的合理费用，一审法院结合双方合同履行情况及过错程度确认由昌吉州卫健委负担该笔费用并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人昌吉回族自治州卫生健康委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18，929元，由昌吉回族自治州卫生健康委员会负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　马少飞

审 判 员　张　睿

审 判 员　彭　涛

二〇二二年八月一日

法官助理　马　聃

书 记 员　王　璐