塔城银河建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新42民终73号

上诉人（原审被告）：塔城银河建筑安装工程有限公司，住所地新疆塔城地区塔城市伊宁路财富天地B栋2楼。

法定代表人：邬斌，塔城银河建筑安装工程有限公司董事长。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月11日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。

委托诉讼代理人：杨飞，新疆鸿疆律师事务所律师。

原审被告：裕民县住房和城乡建设局，住所地新疆塔城地区裕民县塔斯特西路18号。

法定代表人：张海江，裕民县住房和城乡建设局局长。

委托诉讼代理人：蒋琦，裕民县住房和城乡建设局副局长。

上诉人塔城银河建筑安装工程有限公司（以下简称银河建筑公司）因与被上诉人***及原审被告裕民县住房和城乡建设局（以下简称裕民县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区裕民县人民法院（2021）新4225民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

银河建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．案涉工程产生的工程款与***没有任何法律关系。被上诉人***是上诉人的员工，代表上诉人施工，双方不存在建设工程施工合同，上诉人未将工程分包给被上诉人，被上诉人未提供书面或口头协议，应承担举证不能的法律后果，被上诉人应当举证证实自己是实际施工人，上诉人已举证证实为被上诉人缴纳养老统筹，双方为劳动关系，而非挂靠关系。2．一审判决结果与认定事实相互矛盾，一审查明“被上诉人扣除税金、管理费之后将工程款给付上诉人”，而判决结果仍为结算价款462057.14元，并未扣除税金、管理费。3．一审程序违法，本案为公司内部结算，不存在挂靠关系，双方产生纠纷应当先仲裁后诉讼，不应直接由人民法院判决。

***辩称，上诉人在第一次上诉状中明确确认上诉人与被上诉人之间是挂靠分包的关系，在此次上诉状中认为上诉人与被上诉人之间是劳动合同关系是典型的反言，我方认为是分包关系，上诉人的上诉理由不成立，对于工程价款已经查的很清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

裕民县住建局述称，上诉人与被上诉人之间是分包劳务关系、劳动关系还是内部员工代表公司干活我方不了解，没有跟我方签订协议。一审认定工程款的结算书是上诉人单方面出具的，不能作为最终的结算价，应当让有资质的第三方进行预算评审，评审结果作为判决依据。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告银河建筑公司支付工程款462057.14元；2．被告裕民县住建局在未付工程款范围内承担责任。

一审法院认定事实：2016年3月，被告裕民县住建局与被告银河建筑公司签订了一份《裕民县赛马场改扩建项目补充协议》，约定由被告银河建筑公司承建该工程，协议约定：“裕民县赛马场改扩建项目由于时间紧，任务重，由于部分施工图未完善，为保障2016年5月7日顺利进行中华民族大赛马（国家级）活动，甲方（裕民县住建局）将本工程交由乙方（银河建筑公司）先行施工，后续补办完善相关手续”；“所有发生的工程量由甲方和监理现场测量为准，施工期间的工程进度和质量听从甲方要求”；工程范围是“基础和墙体地坪”；“每道工序由甲方代表及现场监理现场验收确认”；“本合同所有施工内容按双方签字确认的施工图及签证单为结算依据，工程量以实际完成为标准，工程造价按最终审定价格为准”。本案中七张经济签证上所列工程系原告与被告银河建筑公司口头约定由原告建设，未签订建设施工合同，其修建的道路、马槽、化粪池等工程系建设马厩的附属设施，该工程施工完毕后，被告银河建筑公司在“裕民县丝绸国际赛马场附属工程签证（二）结算书”上盖章确认，七张经济签证中有被告裕民县住建局的工作人员刘巧、李志强签字确认，该项目竣工后已投入使用。另查明，原告与被告银河建筑公司系挂靠关系，原告承建项目后，由被告银河建筑公司扣除税金劳保统筹和管理费之后将工程款给付原告。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告银河建筑公司承建了裕民县住建局发包的裕民县赛马场改扩建工程，该合同由被告银河建筑公司与原告***口头约定增加了工程量，即除建设马厩以外，再修建道路、马槽、化粪池等附属设施，且建设过程中裕民县住建局工作人员在经济签证上签字确认，故可以认定本案所涉工程仍涵盖在《裕民县赛马场改扩建项目补充协议》中，裕民县住建局辩称经济签证中的工程系被告银河建筑公司私自建设，且所有权属该公司所有的辩称意见与查明的事实不符，不予支持。被告银河建筑公司辩称，原、被告系劳动合同关系，从原告出示的《工程项目内部承包合同》证实，由公司扣除税金劳保统筹和管理费及其他相关费用后支付工程款，且被告银河建筑公司出示的打款业务凭证中打款记录一次性支付大额款项，不符合公司与员工的正常交易习惯及公司法的财经制度，且被告亦未出示原告系公司员工的其他证据予以佐证，结合上述证据，依法认定双方系挂靠关系，对被告所述系劳动合同关系，不予支持。同时，被告银河建筑公司辩称，如认定原告系实际施工人，需扣除税金后再支付工程款，但未出示相关证据，故对此辩称意见，亦不予支持。本案中工程结算的金额，原、被告均未提出异议，亦未申请评估鉴定，故予以确认。裕民县住建局作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。判决：一、被告银河建筑公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告***支付工程款462057.14元；二、被告裕民县住建局在欠付建设工程价款范围内对上述工程款承担连带责任。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人银河建筑公司提供证据：上诉人与裕民县住建局签订的建设工程施工合同、工程量增加补充协议，拟证明：赛马场的主体合同和附加工程的协议是以上诉人为主导施工的。

被上诉人质证称，对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，赛马场工程上诉人是总承包，其中我方施工的是马厩改扩建部分。对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议，赛道四周铺设的路面是我方完成的，其他项是分包给案外人施工完成的。

原审被告质证称，对以上两份证据的真实性无异议，其中证据二与本案无关。

被上诉人与原审被告对上诉人提供的建设工程施工合同、工程量增加补充协议的真实性不持异议，故本院对证据的真实性予以确认。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本案争议焦点：1．上诉人与被上诉人之间的法律关系如何认定；2．上诉人应否向被上诉人给付工程款462057.14元，有无依据。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人银河建筑公司称被上诉人***系其员工，但上诉人未举证证明与***签订劳动合同、向***支付工资，对于***实际施工案涉附属工程项目的事实，上诉人及原审被告裕民县住建局均未举证反驳，且上诉人与原审被告签订补充协议约定施工内容以双方签字确认的施工图及签证单为结算依据，***举证的工程经济签证即由原审被告签字、上诉人盖章确认，因此一审认定***系借用上诉人资质实际施工所涉工程正确，上诉人称与***为劳动合同关系的主张不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。据此，上诉人与***之间形成的建设工程施工合同为无效合同，一审认定该合同有效错误，本院对此予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***施工项目已经投入使用，上诉人对***施工完成的工程项目未提出质量异议，且出具结算书确认工程价款为462057.14元，因此***有权请求支付工程款，一审予以支持正确。上诉人上诉称本案应先行仲裁，因上诉人与***非劳动合同关系，上诉人亦未举证证明双方签订仲裁协议，故其此项上诉理由不成立。上诉人称一审未扣除税金、管理费，经查，上诉人于一审庭审中不认可与***约定税金、管理费事项，亦未提出扣减税金、管理费具体金额的抗辩主张，因此一审按结算价认定上诉人应向***给付工程款462057.14元并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8231元，由塔城银河建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　印 新 红

审判员　  刘琳

审判员　  张玲

二〇二二年三月三十一日

书记员　  孙逊