宁夏红桃霖园林有限公司、宁夏建兴住宅置业有限公司二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）宁01民终2535号

上诉人（原审原告）：宁夏***园林有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新开渠136号。

法定代表人：杜玮生，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王立娟，宁夏诚托律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁夏建兴住宅置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区贺兰山中路530号清水湾国子城会所。

法定代表人：李建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周学全，宁夏宁银律师事务所律师。

上诉人宁夏***园林有限公司因与上诉人宁夏建兴住宅

置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第3589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定不开庭进行了审理。现已审理终结。

宁夏***园林有限公司（以下简称***公司）上诉请求：1.撤销金凤区人民法院（2015）金民初字第3589号民事判决书第一项；2.将本案发回重审或者改判第一项为宁夏建兴住宅置业有限公司（以下简称建兴住宅公司）向***公司支付工程款672930元并赔偿违约金50万元，共1172930元；3.一审、二审诉讼费用由建兴住宅公司承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清，因而做出的判决错误。一审法院委托鉴定机构宁夏正业通工程咨询有限公司认为”双方当事人提交的鉴定资料不完善，对工程量没有确认，无确认的已完工工程施工图纸、无法对工程量做出评估，且合同内未完成施工的部分已由建兴住宅公司委托第三方完成，施工界限无法确定”便终结委托评估。一审法院认为”无法通过司法鉴定程序客观公正对已完工程量做出评估考量以实现定纷止争目的”的认定是错误的，实际情况是选定鉴定机构之后，鉴定机构从未要求***公司提交或者补交鉴定材料，也未了解过任何案件事实和施工情况，未实地勘查施工现场，就匆匆终结委托评估。确认***公司依照合同约定取得的工程价款是否与工程量相适应是解决本纠纷的关键点之一，而鉴定机构并没有认真负责做出相应的鉴定结论。一审法院也对鉴定机构的这种不负责任的做法不管不问，导致***公司的利益受损，另外，一审法院也未另行委托其他鉴定机构或采取其他能够确定涉案工程量的方法查明事实。所以，该案案件事实未查明，一审法院便做出判决，并不能实现定纷止争目的。涉案工程是由***公司与第三方先后完成，建兴住宅公司未经***公司同意，擅自委托第三人进行施工，无法保证第三方的资质条件和工程质量，***公司虽只完成部分工程，但建兴住宅公司私自委托第三方施工的行为也有过错。已完成工程价格目前无法作出司法鉴定，原因在于建兴住宅公司，不利后果应由建兴住宅公司承担。二、建兴住宅公司未按期支付合同价款，已构成违约，应当支付赔偿金50万元。一审判决认定”上诉人提供的其他证据不足以佐证被上诉人解除合同构成违约的事实”，又认定”被上诉人未按照合同约定未按月支付进度款、返还保证金及预付款”，被上诉人未按时支付工程进度款和保证金已违约，违约后再单方解除合同的行为本身是一种违约行为。一审法院认定的该部分事实自相矛盾，做出的判决显然不能成立。综上所述，原判认定部分事实不清，判决错误，为此***公司提起上诉，请求支持***公司的上诉请求。

建兴住宅公司辩称，一审对建兴住宅公司的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。***公司认为一审法院指定的评估机构未做工作是错误的。庭审后，应***公司申请，由人民法院指定的鉴定机构到了施工现场，根据一审法院提供的双方在庭审时提交的材料进行实地测量。但因为***公司延期施工停工后，建兴住宅公司已委托第三方完成，现场已无法分清哪一部分是***公司先期完工的，哪一部分是第三方完成的，无法进行实际测量。而各方又没有提交已完成工程量的确认函，所以无法对***公司所完成的工程量进行评估，无法出具评估报告。一建兴住宅公司认为，该评估机构的做法是正确的。按照谁主张谁举证的原则，***公司应就其已完成的工程量进行举证，但其没有提供有效的已完成工程量的证据，一审判决驳回其诉讼请求有理有据。二、***公司违约在先，其主张没有任何依据。1、***公司所承建的答辩人的景观工程，在施工中存在不听从监理工程安排、不报进度计划、不进行单项验收、施工进度缓慢等情况。在建兴住宅公司和监理的多次书面催促下，仍不能按照约定进度施工。后来***公司听信他人传言，意图改变合同约定，要求先付工程款后施工，被拒绝后恶意拖延工期，造成工程无限期拖延。按照双方约定，***公司所承建的工程，主体部分本应在2014年11月30日前完工，但届时未完工。2015年3月具备开工条件后，***公司拒不安排人继续施工，以实际行为终止了合同的履行。建兴住宅公司为了整体工程进度尽快达到交付条件，在多次通知催办无果的情况下，建兴住宅公司在没有进度报表的情况下多付了30万元让其加紧施工也未能奏效，不得已在2015年4月14日解除了合同，向***公司下发了解除合同通知并到***公司处送达，但***公司不签收，建兴住宅公司只好聘请公证人员依法进行了留置送达。2、合同被依法解除后，建兴住宅公司通知***公司到现场核实工程量，但***公司拒不派人到场。不得已，建兴住宅公司只好聘请公证处对施工现状进行了拍照公证。然后将工程另包给他人加紧施工。***公司认为，建兴住宅公司未经***公司同意委托第三方施工具有过错。当时***公司已长期停工，工期无限期延长，不得已，建兴住宅公司只好委托公证员采用公证送达的方式解除了双方之间的合同，然后才委托第三方加紧施工。建兴住宅公司如不采取上述措施，***公司会将工期无限期的拖下去。3、***公司所干工程整体未完工，已干完的工程量未核实、单项工程和进度工程施工后未经建设方和监理方验收、工程质量是否达标难以确定，此时根本无法确定工程款数量。***公司所主张的工程价款没有任何依据。正是因为***公司拒不履行合同义务，以实际行动停止了施工，终止了合同履行，严重拖延了整体工程的进度和验收，所以建兴住宅公司才向其下书面通知解除合同。***公司主张解除合同50万元的违约金没有任何道理。三、***公司应当承担相应的违约责任。1、***公司已施工的部分未进行单项验收和决算，建兴住宅公司已经超额支付给***公司工程款，不存在欠付款的事实。2、***公司的违约行为，直接导致工程延期，***公司不能按期向购房业主交房。目前，已有近百房业主向金凤区人民法院起诉，其中39户已向银川中院提起了上诉。按照一审判决，建兴住宅公司需要向业主共支付三千多万元的延期交房违约金。3、***公司本应在2014年11月30日前完成的工程，到被解除合同时也没有完成，延期134天。按照合同约定，工程延期134天应承担违约金268万元。据此，请依法驳回***公司的各项诉讼请求，并支持建兴住宅公司的上诉请求。

建兴住宅公司上诉请求：1.维持一审判决第一项内容，撤销一审判决第二项内容，驳回***公司的一审诉讼请求，依法改判***公司向建兴住宅公司支付工程延期134天的违约金268万元、工程返修费64670元，两项合计2744607元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：建兴住宅公司于2014年9月30日和***公司签订了国子城二期硬质景观及水电工程施工合同，约定***公司承建国子城二期硬质景观及水电工程，合同约定一期工程在2014年11月30日完成：1、图纸中的园路及绿化排水沟、7-15号楼入口及残疾人坡道、活动广场、消防车道全部完工；2、水系驳岸完成钢筋砼结构及防水工程；3、土方堆坡及微地形全部完成；4、其它施工范围内的地面混凝土垫层完，中心雕塑、景观平台、跌水、树池、景观亭的地面垫层、钢筋砼结构、砌体墙及抹灰完工。其它工程在2015年5月1日前全部完工。每延期一天，需支付20000元的违约金。合同同时约定，如果***公司未能完成合同文件规定的内容，造成建兴住宅公司损失的，***公司应当负责赔偿，如单方毁约，应当赔偿对方违约金50万元。但***公司进场后，人员及机械设备不能到位，没有有效组织施工，施工进度缓慢，并且故意以拖延工程进度的方式意图逼迫建兴住宅公司改变合同约定，先行支付工程款。虽经建兴住宅公司及项目监理多方催促，仍然不能在2014年11月30日完成上述约定的工程量。2015年2月底冬季结束具备复工条件后，建兴住宅公司及项目监理多次通知***公司要求组织复工，并且预付了一部分工程款，但***公司一直拖到四月中旬，每天只安排一两人看护工地，不安排人员进场复工，拒绝履行合同义务，以实际行动终止了合同。建兴住宅公司为了整体工程进度尽快到达交付条件，不得已在2015年4月14日解除了合同，将工程另行承包他人施工。此时，该工程已被***公司延期134天，致使国子城二期硬质景观及水电工程大大落后于其它工程进度，造成建兴住宅公司不能按照售房合同约定及时向购房业主交房，以致于2015年4-6月间100多位购房业主持续围堵公司、砸毁售楼部、逼迫公司做出高额违约金的承诺。随后，又有80多户业主因为延期交房起诉建兴住宅公司，这些案件目前均在金凤区法院一审或银川中级人民法院二审，给上诉人直接造成高达2000多万元的经济损失。被上诉人已完工程量中，涌泉部分350MM挑檐没做、园路标高比设计低了10CM，未按合同约定及图纸设计要求施工，造成上诉人返工，发生返工费用64607元，应当由被上诉人承担。一审法院以缺乏相应的证据为由，驳回了双方的诉讼请求，却忽略了因被上诉人拖延施工，给上诉人造成巨大损失的事实。为此，现依法提起上诉，请二审法院支持上诉人的各项上诉请求。

***公司辩称，一审法院驳回建兴住宅公司的诉讼请求正确，请二审法院予以维持。建兴住宅公司未按照合同约定付款构成违约，双方签订的合同明确约定进度款按照每月进度的50%现金支付，在第一个月工程进度款支付时全部返还合同保证金20万元，2014年9月28日***公司进场开始施工，在第一个月即2014年10月31日建兴住宅公司既未向***公司支付工程进度款、返还保证金，亦未向***公司支付合同总价10%的预付款，在工程开工前双方约定将土方填埋等工程交至***公司承包，但建兴住宅公司擅自将土方填埋工程承包给第三方，已经构成违约，但***公司仍垫资施工履行合同义务，直到2014年11月17日，建兴住宅公司才支付首期进度款25万元，于2015年2月才退还保证金20万元。经***公司多次催要，建兴住宅公司直至2015年3月27日才支付工程款30万元，30万元工程款是2014年11月1日至11月30日期间的工程进度款，后***公司多次致电建兴住宅公司法定代表人李建平，但李建平拒接电话。工程在正常施工期间，建兴住宅公司拒绝付款。建兴住宅公司应当支付欠付的工程款以及赔偿违约金50万元。

***公司向一审法院起诉请求：1.判令被告建兴住宅公司支付下剩工程款672930元，并赔偿欠款自2015年8月7日至判决确定给付之日止期间的银行同期贷款利息损失；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更利息损失诉讼请求为支付违约金50万元。

建兴住宅公司向向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告***公司支付反诉原告建兴住宅公司工程延期134天的违约金268万元及返修费64607元，合计2744607元；2.本案诉讼费用均由反诉被告***公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月28日，***公司与建兴住宅公司签订《清水湾.国子城二期硬质景观及水电工程施工合同》一份，双方合同约定，1.建兴住宅公司将国子城二期硬质景观及水电工程发包给***公司施工，工程承包方式为包工、包料、包机械、包管理、包质量等。2.关于工程工期：合同签订日期即开工时间，其中土方工程、水景工程、硬质铺装、摆设、小品工程于2014年11月30日完工，2015年5月1日前全部工程完工。包括：（1）图纸中的园路及绿化排水沟、7-15号楼入口及残疾人坡道、活动广场、消防车道全部完工；（2）水系驳岸完成钢筋砼结构及防水工程；（3）土方堆坡及微地形全部完成；（4）其它施工范围内的地面混凝土垫层完成，中心雕塑、景观平台、跌水、树池、景观亭的地面垫层、钢筋砼结构、砌体墙及抹灰完工。3.工程造价暂定为2738249元。4.付款方式为工程总造价的30%用国子城住宅抵顶工程款，价格为当期售楼部销售价，其余支付现金。5.预付款为合同总价的10%，土方全部回填及粗整形成支付。6.进度款按每月工程进度的50%支付现金，并按占合同总价的比例每次扣除预付款。双方还对违约、奖罚及其他事项作了约定。合同签订后，***公司即组织施工。2014年11月12日，双方对10月份工程进度款审核为25万元，后双方未对工程进度再进行核对。建兴住宅公司于2014年11月17日、2015年3月27日分别支付***公司工程款25万元、30万元，共计55万元。2015年2月15日，建兴住宅公司退还***公司保证金20万元。2015年4月14日，被告以原告未按照合同约定施工进度进行施工构成违约为由，向***公司送到《解除合同通知书》。2015年4月15日，建兴住宅公司委托银川市国立公证处对***公司施工工程进行公证，并于2015年4月20日将涉案未完成工程分包给他人继续施工。2015年5月8日，***公司委托银川市国安公证处对施工现场进行公证。依据***公司申请，一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司对***公司施工的涉案工程进行价值评估。该鉴定机构认为，双方当事人提交的鉴定资料不完善、对工程量没有确认、无确认的已完工工程施工图纸、双方提供的公证资料仅为施工现场照片，无法对工程量作出评估，且合同内未完成施工的部分已由建兴住宅公司委托第三方完成，施工界限无法界定，作出（2016）银委评字第76-1号终结委托评估通知书，终结本次委托评估鉴定。

一审法院认为，建兴住宅公司将涉案建设工程发包给***公司组织施工，双方形成的建设工程施工合同关系合法有效，当事人应当遵循公平、诚实信用原则，严格按照《清水湾国子城二期硬质景观及水电工程施工合同》的约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点是：一、本诉原告***公司诉请被告建兴住宅公司支付下欠工程款672930元是否有事实依据及建兴住宅公司解除合同是否构成违约；二、建兴住宅公司反诉请求***公司支付工程延期违约金及因施工质量造成返工损失是否有事实依据。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”（一）***公司施工完成了约定的部分工程，与建兴住宅公司未对工作量进行结算，虽单方委托造价机构作出编制预算，但建兴住宅公司不予认可，本院无法采信该预算意见的合法性和真实性，不能作为定案依据，法院亦无法通过司法鉴定程序客观公正对已完成工程量作出评估考量以实现定纷止争目的。综上，根据”谁主张，谁举证”民事诉讼证明原则，原告***公司以其完成工程应付款为1222930元诉请被告建兴住宅公司支付下欠工程款672930元缺乏事实依据，其该项诉讼请求不予支持。（二）自2014年9月28日开工至2015年4月14日施工期间，建兴住宅公司累计支付***公司工程款55万元，因前述理由，双方不能对已完成工程量予以确认，亦即施工方依照合同约定取得的工程价款是否与工程量相适应，法院无法作出判断；即使在2014年11月30日前工期届满，也无法判断***公司是否按照合同约定的施工进度进行施工。2015年3月27日被告建兴住宅公司支付原告***公司30万元工程款后，在双方合同未解除情况下，具备春季复工条件后，经建兴住宅公司和项目监理方通知和合理催告未复工，***公司怠于组织施工，故而也存在违约；建兴住宅公司于2015年4月14日向***公司送达《解除合同通知书》，无在案证据证明***公司对此提出异议并寻求合法有效途径予以解决纠纷，双方仅各自对施工现场委托证明机构进行公证，且***公司提供的其他证据也不足以佐证解除合同构成违约的事实，故原告***公司以被告建兴住宅公司单方解除合同构成违约诉请赔偿违约金50万元缺乏事实依据，其该项诉讼请求不予支持。关于焦点二。反诉被告***公司未在合同约定的期限完工，系因反诉原告建兴住宅公司未按照合同约定未按月支付进度款、返还保证金及预付款，且迟至2014年11月17日才支付首期工程进度款25万元，违约在先过错明显，故***公司以此行使不安抗辩顺延工期，并无不当。建兴住宅公司针对反诉主张提供的《监理例会会议纪要》《监理通知书》《返修费一览表》系其单方制作，无***公司签字确认部分，其不予认可，本法无法采信该证据的合法性和真实性，不能作为定案依据，故不足以证明***公司延期构成违约及因施工质量造成返工损失的事实主张。根据”谁主张，谁举证”证明原则，建兴住宅公司应当承担不利法律后果。建兴住宅公司的反诉主张依法不能成立，其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告宁夏***园林有限公司的诉讼请求；三、驳回被告宁夏建兴住宅置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费15356元，由原告宁夏***园林有限公司负担，反诉案件受理费14378元，由被告宁夏建兴住宅置业有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，一审法院就***公司施工的涉案工程价值委托宁夏正业通工程咨询有限公司进行鉴定，因鉴定机构认为双方当事人提交的鉴定资料不完善、对工程量没有确认、无确认的已完工工程施工图纸、双方提供的公证资料仅为施工现场照片，无法对工程量作出评估，且合同内未完成施工的部分已由建兴公司委托第三方完成，施工界限无法界定，作出（2016）银委评字第76-1号终结委托评估通知书终结了委托评估鉴定。上诉人认为该鉴定机构未尽责鉴定，应当向鉴定机构主管行政部门申请解决，法院无权管理处罚鉴定机构。上诉人认可并未将涉案工程全部完工，在鉴定机构无法鉴定涉案工程的工程量的情况下，上诉人应当承担已完工程量的举证责任，其未能举证，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人就涉案工程停工后，没有就延期施工向被上诉人说明正当理由，被上诉人向其送达解除合同书面通知后，上诉人未提出异议或行使其他合法有效的救济方式维护自身权益，故合同解除的责任并非仅在被上诉人一方，其诉请的50万元违约金的金额也没有计算的事实依据，一审对上诉人的违约金诉请不予支持并无不当。

建兴住宅公司未按照合同约定按月支付进度款、返还保证金及预付款，且迟至2014年11月17日才支付首期工程进度款25万元，违约在先过错明显，故***公司以此行使不安抗辩顺延工期具有一定合理性。建兴住宅公司未提交有效证据证明***公司无故延期构成违约及因施工质量造成返工损失的事实。按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，建兴住宅公司亦应当承担不利法律后果，其上诉主张不能成立。

综上所述，***公司、建兴住宅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费30712元，由上诉人宁夏***园林有限公司负担15356元，上诉人宁夏建兴住宅置业有限公司负担15356元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈勇军

审　判　员　　王建玲

代理审判员　　黑　琴

二〇一七年三月二十三日

书　记　员　　李梦露