云南鼎曜电力建设安装有限公司、昆明云腾机电设备成套安装工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2018）云01民终1518号

上诉人（原审原告）：云南鼎曜电力建设安装有限公司。住所地云南省大理经济开发区明珠小区二区***号。

法定代表人：**昇，总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱瀚中，云南行动律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：昆明云腾机电设备成套安装工程有限公司。住所地晋宁县上蒜镇小兴村（粮站内）。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，云南晋航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，云南晋航律师事务所律师。

上诉人云南鼎曜电力建设安装有限公司（简称鼎曜公司）因与上诉人昆明云腾机电设备成套安装工程有限公司（简称云腾公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市晋宁区人民法院（2016）云0122初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎曜公司的委托诉讼代理人**、朱瀚中，上诉人云腾公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎曜公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市晋宁区人民法院（2016）云0122初966号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，《返工修复合同》签订于2014年6月28日，洪水冲毁桥梁发生在2014年7月22日，上诉人不可能预知洪水情况而事先与他人签订《返工修复合同》，况且《吊装租赁合同》中明确了就是文山市琵琶岛人行景观桥工程钢结构返工修复钢梁吊装事宜，并非一审所述“建设按照桥梁”。其次，由于被上诉人交付的定作物不符合约定，上诉人需要对定作物进行返工修复耽误了工期，才致使***梁被洪水冲毁，若上诉人交付的定作物不需要返工修复，便不会导致工期延误致使桥梁被洪水冲毁，所以被上诉人的违约才导致上诉人需要向发包人承担违约金。最后，被上诉人向上诉人交付定作物应到附有合格检验证书，但被上诉人没有提供相应的检验证书，上诉人才需要另行委托第三人鉴定，因此，上诉人花费的25000元检验费应由被上诉人承担。二、上诉人的诉讼请求依法应予支持。（一）被上诉人应对赔偿因交付的定作物不合格导致的直接经济损失。上诉人因被上诉人交付定作物质量不合格导致的直接经济损失包括返工修复费和吊装费共计437840元，上诉人一审提交证据可以证明该两项费用的发生。（二）被上诉人应对赔偿上诉人因其交付的定作物质量不合格导致上诉人支付给发包人的违约金。上诉人与案外人约定项目违约金为20万，原因系被上诉人定作物质量不合格，所以应由被上诉人承担。（三）被上诉人应对其未提交必要的技术资料和相关质量证明所造成损失25000元进行赔偿。

云腾公司上诉并辩称，1.撤销云南省昆明市晋宁区人民法院（2016）云0122初966号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对一审认定事实异议：1、双方并未签订书面合同，上诉人根据被上诉人的口头要求完成工作成果，被上诉人已经受领和检验并投入使用。2、2014年6月21日、24日《监理工程师通知单》并未送达上诉人，被上诉人并未按照该单要求返工并验收合格再行安装，反证上诉人的产品不存在质量问题。二、一审对损失认定采纳了被上诉人制作的虚假证据。1、被上诉人主张的返工修复费是虚假证据。被上诉人在（2015）晋法民初字第1086号案件中所提交修复工程的合同于本案的合同签订主体、金额均不同；合同条款第五条第1、4款表明修复费用系洪水冲垮后修复产生的费用，而非上诉人一开始交付的桥面板的修复费用；返工费用金额与收据金额不符；上诉人承揽总计70余万，被上诉人修复高达437840元不合理，被上诉人提交的结算单载明材料款和工时费合计18270元。2、一审认定吊车费用160040元有异议。本案施工地点位于文山市，被上诉人与大理市德成吊装服务有限公司均位于大理市，被上诉人****租用吊车不符合客观情理；上诉人提供桥面板最大单件体积2.75m3，最重单件重量为1725kg，用一个5吨吊车足以修复，被上诉人使用2台25吨吊车不合理；吊装时间记录表系6月25日到7月23日28天期间修复，但被上诉人另一份证据显示洪水早已把搭建好的桥梁冲垮了，证据相互矛盾；结算表是7月28日，也是洪水之后的结算，且台班数已经时冲垮后的了，不应该由上诉人承担；被上诉人是支付给“赵桂香”，不能看出用于支付吊车租赁费，并且支付时间是8月1日，也是在洪水冲垮之后。三、被上诉人提出的质量问题没有进行鉴定。

鼎曜公司辩称，一、云腾公司认为签收即视为合格的观点不成立。首先，双方之间的承揽合同并未约定签字验收即视为对产品质量进行验收合格，且鼎曜公司第二天就提出质量异议；其次，即便双方之间存有上述约定，也不能免除定作人对定作物质量不合格的责任。二、修复费是客观事实。鼎曜公司提交的证据确实充分，收据金额与结算金额不符是因为鼎曜公司存在垫付材料费。三、云腾公司关于吊装费160040元的异议不成立。鼎曜公司租用两台吊车符合赶工期同时作业需要，支付给***是应合同相对方的指示。四、本案不因未进行鉴定而否定云腾公司的定作物存在质量问题。

云南鼎曜电力建设安装有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因被告交付的定作物不符合设计及质量要求给原告造成的直接经济损失437840元（包括返工修复费277840元，吊车费160000元）；2.被告赔偿原告因定作物不符合质量要求给原告造成的直接经济损失人民币200000元（由于被告方交付的产品有质量问题进行修复，造成原告方延误工期，被发包方扣除违约金200000元）；3.被告赔偿原告因被告未提交必要的技术资料和有关质量证明给原告造成的直接经济损失人民币25000元（我方根据监理要求聘请专业人员出具探伤检测报告的费用）；4.被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2014年4月10日，原告鼎曜公司法定代表人**到被告云腾公司考察钢结构件的制作，后双方达成口头协议，约定被告按照原告提供的设计图纸加工制作完成文山琵琶岛景观大桥项目的桥面板结构件等材料。被告云腾公司按照设计图纸加工制作完成桥面板和预埋件，并将完成的上述加工完成材料分四次从昆明晋宁上蒜小兴村托运至文山琵琶岛人行景观大桥工地现场，原告法定代表人在发货通知单及装箱单上均签字确认。原告于2014年6月19日收到最后一批钢构件，文山市博大建设工程监理有限公司于2014年6月21日向原告发出029号监理工程师通知单，载明“焊缝外观普遍存在咬边严重、气孔较多、夹渣和焊瘤较多、焊坑凹陷；H型钢梁错缝均大于5cm且H型钢梁变形严重；部分底漆未刷，未刷漆金属表面出现锈蚀”，并要求原告在1个月内整改完成。文山市博大建设工程监理有限公司于2014年6月24日再次向原告发出030号监理工程师通知单，要求原告将所有钢构件在2014年7月20日前全部返工处理完成。涉案“文山琵琶岛景观大桥”工程已竣工验收，并已实际投入使用。另查，被告交付的货物价值共计754180.11元，原告已主动向被告支付500000元，另外根据一审法院作出已生效的（2015）晋法民初字第1086号民事判决书，判决鼎曜公司还应向云腾公司支付剩余款项254180.11元，上述款项法院已强制执行完毕。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，综合双方的诉辩主张，该案争议焦点为：一、该案是否超过诉讼时效？二、被告加工交付的定作物是否符合双方约定及相关质量规定？三、原告的诉讼请求应否支持？针对争议焦点一：该案中，原告的诉讼请求是要求被告赔偿原告因被告交付的定作物不符合约定尺寸及焊接质量要求给原告造成的损失，主要是因为不符合定作尺寸及焊接质量产生纠纷，其基础法律关系是加工承揽合同关系，并非因出售不合格产品产生纠纷。故对被告认为该案应适用产品质量一年诉讼时效的观点，一审法院不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定除外。该案中，原告于2014年6月19日收到被告最后一批交付的钢构件，随后双方发生纠纷，原告于2014年4月19日向一审法院起诉符合上述规定，并未超过法律规定的诉讼时效。针对争议焦点二：该案中，双方达成口头协议，约定被告按图纸为原告加工H型钢梁、桥面板等钢构件，双方形成加工承揽合同关系，被告应当以自己的设备及技术进行加工并将符合定作要求的钢构件交付原告，原告应当按照约定支付报酬。根据被告提交的证据，被告分别于2014年5月17日、2014年5月24日、2014年6月19日将加工好的钢构件交付原告，原告收到货物后监理方组织业主方、设计方及施工单位进行验收，发现H型钢梁存在咬边严重、气孔较多、夹渣和焊瘤较多、焊坑凹陷、变形及底漆未刷等问题，监理公司于2014年6月21日作出029号监理工程师通知单，要求原告在1个月内进行整改完成；原告未及时整改，监理公司又于三天后作出030号监理工程师通知单，要求原告在2014年7月20日返工处理完成。根据原告提交双方法定代表人的电话通话录音，也可以看出原告方已就钢构件存在的变形不能安装等问题与被告方进行沟通协商并发生争吵，被告法定代表人在电话中也陈述钢构件可能存在缺陷，并叫自己公司人员查看核实。而庭审中，被告并未提交充分证据证明其加工的钢构件符合焊接质量要求，仅提供了其购买的钢材原材料的质量证明书，不能有效反驳原告提交的相应证据。综上，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，被告交付的钢构件确实存在一些制作及焊接上的瑕疵及缺陷，被告方存在一定违约行为，确会给原告之后安装架设桥梁造成部分损失。针对争议焦点三：对于原告的损失，因原告已将涉案钢构件材料修复后安装完毕，且涉案“文山市琵琶岛人行景观桥”工程早已竣工投入使用多年，经原告询问鉴定机构得知缺乏进行司法鉴定的条件，故主动撤回鉴定申请。庭审中，原告提交了《返工修复合同》及《吊装租赁合同》及相应付款凭证，鉴于监理公司两次下达整改通知的紧急情况下，在原告与被告电话协商未果发生争吵的情况下，不排除原告自行委托第三方对瑕疵钢构件进行修复及吊装的合理性，但原告提交的证据不能当然证明其支付的修复费及吊装费全部系被告提供瑕疵定作物造成；此外，原告建设安装桥梁也需进行校正、安装及吊装从而产生费用，且施工期间原告安装的桥梁遭洪水冲毁需要修复。综上，对原告要求被告赔偿因定作物不合格造成的修复费及吊装费共计437840元的请求，一审法院不完全支持，根据该案实际情况及公平原则，一审法院酌情认定被告应向原告支付上述费用中的30%即131352元。对于原告要求支付被发包方扣除违约金200000元的主张，因发包方出具的决定载明系洪水冲毁桥体箱*造成损失扣除的违约金，与该案没有直接关系，故一审法院对原告主张的上述费用不予认定。对于原告主张的探伤检测费25000元，系原告委托第三方进行探伤检测的费用，与该案没有直接关系，原告也未提交证据证明上述费用应当由被告承担，故对原告主张的上述检测费，一审法院不予认定。判决：一、被告昆明云腾机电设备成套安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南鼎曜电力建设安装有限公司支付人民币131352元；二、驳回原告云南鼎曜电力建设安装有限公司的其余诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本案经审理认定的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于鼎曜公司要求云腾公司承担直接经济损失。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，双方虽未签订书面合同，但是对于定作物必然做了相关约定，这是承揽法律关系以及双方实际履行承揽活动的基础；案外人文山市博大建设工程监理有限公司于2014年6月21日向鼎曜公司发出029号监理工程师通知单载明“焊缝外观普遍存在咬边严重、气孔较多、夹渣和焊瘤较多、焊坑凹陷；H型钢梁错缝均大于5cm且H型钢梁变形严重；部分底漆未刷，未刷漆金属表面出现锈蚀……1个月内整改完成……”可以证明云腾公司的定作物存在质量问题，不符合质量要求；因此，云腾公司应该承担相应的违约损失，一审酌定云腾公司承担131352元损失趋于合理，本院予以维持。关于鼎曜公司主张云腾公司承担其向案外人支付的违约金20万元。在案证据可以证明鼎曜公司因逾期履行而承担违约金20万元；鼎曜公司实际逾期天数约4个月；又，监理公司因定作物质量问题要求鼎曜公司在1个月内完成整改；本院酌定云腾公司承担20万元中的5万元，一审对此处理不当，本院予以纠正。关于鼎曜公司要求云腾公司承担检测费。鼎曜公司并未举证证明双方口头约定检验报告的具体形式；在案证据证明云腾公司提交了相应的检验报告；鼎曜公司提交的检验报告最后并未在其与案外人履行过程中使用，故鼎曜公司关于检验费的主张没有事实和法律依据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，鼎曜公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持云南省昆明市晋宁区人民法院（2016）云0122初966号民事判决第一项“被告昆明云腾机电设备成套安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南鼎曜电力建设安装有限公司支付人民币131352元”；

二、撤销云南省昆明市晋宁区人民法院（2016）云0122初966号民事判决第二项“驳回原告云南鼎曜电力建设安装有限公司的其余诉讼请求”；

三、上诉人昆明云腾机电设备成套安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人云南鼎曜电力建设安装有限公司支付5万元；

四、驳回上诉人云南鼎曜电力建设安装有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费10428元，二审案件受理费10428元，合计20856元，由云南鼎曜电力建设安装有限公司负担10428元，由昆明云腾机电设备成套安装工程有限公司负担10428元。

本判决为终审判决。

审判长贾音

审判员***

审判员***

二〇一八年八月二十七日

书记员***