贵州远庭通信工程有限公司、中国移动通信集团贵州有限公司红花岗分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔03民终3036号

上诉人（原审被告）：贵州远庭通信工程有限公司。统一社会信用代码91520301722145121U。住所地:贵州省遵义市汇川区乌江渡发电厂远控大楼裙楼*层13—**室。

法定代表人：彭春燕，总经理。

委托诉讼代理人：付媛，贵州驰辰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司红花岗分公司。统一社会信用代码91520300584140903W，营业地址贵州省遵义市红花岗区大兴路26号。

负责人：袁孟春，总经理。

委托诉讼代理人：张光燕，贵州富迪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，汉族，1973年1月6日生，住贵州省绥阳县，

委托诉讼代理人：雷文平，贵州祥景律师事务所律师。

上诉人贵州远庭通信工程有限公司（以下简称远庭通信公司）及中国移动通信集团贵州有限公司红花岗分公司（以下简称移动通信红花岗公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

远庭通信公司上诉请求：1、撤销遵义市红花岗区人民法院(2018)黔0302民初10309号民事判决，依法发回重审或改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并非没有签订合同，事实上就该讼争项目双方于2014年5月13日签订了《施工劳务合同书》及相关劳务施工协议。合同及协议中明确约定双方就该项目享有的权利义务及项目支付方式及结算比例。在本案一审庭审过程中，由于上诉人未提交该《施工劳务合同书》，导致一审法院直接按照上诉人与中国移动通信集团贵州有限公司红花岗分公司（以下简称：“移动公司”）确认的工程量进行结算。然而，依据《施工劳务合同书》中第六条关于支付方式的约定：“采取与建设方（移动公司）完全背靠背的付款方式在甲方（远庭公司/上诉人）收到建设方工程款后，将在10个工作日内拨付给乙方（***/被上诉人），且将按照建设方最终审计金额70%作为结算比例。”故此，被上诉人结算款项应为其实际参与施工的“红花岗零星迁改未立项部分”共计39段的工程款，即：355626元(508036.62X70%)。二、该讼争项目涉及“东联线扩建一、五标段迁改工程”共计20段的实际施工人应为案外人喻太江，并非被上诉人***。即被上诉人并不享有主张该标段工程款的权利。上诉人与喻太江于2014年10月16日签订了《施工劳务合同书》，双方约定施工劳务的权利义务关系，并由喻太江负责涉及“东联线扩建一、五标段迁改工程”共计20段的劳务施工。故此，被上诉人并非该讼争标段的权利人，不能对该标段的工程款提出主张，否则则侵害实际施工人喻太江的合法利益。三、一审中***提交的三份证据材料当中所谓由上诉人出具的“说明”其真实性存在重重疑点，不应作为本案的证据材料加以认定。首先，该“说明”在形式上漏洞百出，如：将年份写为“20104年”、以“我公司”为说明主体却加盖项目印章，而并非加盖上诉人公司公章且无任何项目负责人签名确认；其次，其内容更是逻辑混乱、不符合本案的实际情况，上诉人不可能在明知有其他权利主体存在的情况下做出“该工程系***实际施工管理，工程款71万余元全由***独自享有”的说明。此外的《情况说明》、《工程量统计表》均显示移动公司与上诉人之间针对该工程量及工程结算已经加以确定，且均加盖公司公章及项目负责人签名。上诉人不可能将与移动公司确定的结算金额作为被上诉人向移动公司索要金额的依据，也不可能在与移动公司存在合同关系的情形下将原本属于上诉人向移动公司主张的71万余元工程款的合同权利毫无利润的全部让渡给被上诉人，更加不可能无视两份《施工劳务合同》，指使被上诉人直接向移动公司提出索要工程款的主张。基于上述对该“说明”的合理推敲，该“说明”真实性确实存在众多疑点，不能作为本案的证据材料加以认定。四、根据《合同法》第五十二条第五项及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应认定上诉人与被上诉人之间签订的《施工劳务合同》中关于支付、结算方式：“以建设方审计70%的款项进行结算”的条款有效。本案中，应当参照支付标准的合同应为上诉人与被上诉人之间签订的《施工劳务合同》，即合同价款应为上诉人与移动结算金额的70%向被上诉人支付，且在存在其他权利人（喻太江）的情况下，被上诉人的实际结算金额应为(710958.38-202921.76)X70%，即：355626元。综上，在本案上诉人与被上诉人存在合同关系、涉案工程款存在其他权利人、证据材料真实性存在疑点，且存在合法结算方式的事实前提下，请求二审法院撤销原审判决，发回重审以维护其他权利人合法利益或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。

移动通信红花岗公司向本院提出上诉请求：1、撤销遵义市红花岗区人民法院作出的（2018)黔0302民初10309号民事判决，并依法改判为驳回***要求移动通信红花岗公司向其连带支付工程款710958.38元及利息的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由二被上诉人负担。事实与理由：一、***无权向移动通信红花岗公司主张支付工程款。第一，移动通信红花岗公司与***没有建设施工合同关系，不应当向其支付工程款，一审判决混淆了合同相对性。第二，一审认定事实不清，***并非案涉工程实际施工人，无权向移动通信红花岗公司主张工程款。首先，***在本案中并未提交任何证据证明其与远庭通信公司系借用资质关系，但一审法院却径直判决“远庭通信公司将从移动通信红花岗公司承包的工程分包给不具有资质的个人，根据施工合同司法解释，该分包合同（借用资质）无效”，属认定事实不清。其次，竣工验收资料系直接证明实际施工工程的证据，如果是实际施工人，必然拥有竣工验收资料，也应当提交竣工验收资料足以证明工程系由其施工，否则应承担败诉后果，但***在本案中没有竣工资料，也并未提交其他任何证据证明其实际施工案涉工程。***一审提供的《工程量统计表》及上诉人和远庭通信公司共同出具的《说明》上并没有***的签章，也没有关于工程是由***施工的表述，无法证明案涉工程系由***施工。故一审认定工程系由***施工没有任何依据。一审判决第3页中认定“2018年10月11日，远庭公司出具“说明”，该说明载明，上述工程已经验收合格并投入使用，工程系由***完成，工程款也是***享有，金额系710958.38元。”，这系事实认定错误。该说明非移动通信红花岗公司出具，无论证据真实与否，其内容均不能约束移动通信红花岗公司。说明上加盖的印章无法看清，且远庭通信公司当庭否认该证据的真实性，并陈述该印章不是其公司公章。远庭通信公司当庭否认将案涉工程委托***施工，且明确表述部分工程系由案外人施工。***在一审中否认移动通信红花岗公司与远庭通信公司签订的维修合同真实性,说明***对涉案工程情况一无所知，其根本未施工案涉工程。二、上诉人移动通信红花岗公司对被上诉人远庭通信公司没有欠付工程款，不应当承担任何责任。第一，工程量及价款至今尚未结算，并非一审认定的710958.38元。上诉人与远庭通信公司之间并未结算工程款，双方针对案涉工程只是确认了工程量，并未确定应付工程款金额。710958.38元并不是最终结算价款，而是参照合同单价计算的金额，最终结算的价款按照施工框架合同第2.3.2款约定以审计定案价为准。至今该工程未经审计，故工程量价款尚未结算，移动通信红花岗公司对远庭通信公司也就没有欠付工程款。第二，一审认定事头不清，移动通信红花岗公司对远庭通信公司没有欠付工程款。按照合同，必须先审计后付款。审计条款约定在合同中，并且是涉及结算和付款的核心条款，直接约束合同当事人，应当得到严格执行。一审法院认为审计知识规范工程资金是否违规使用，系错误定义，未将审计条款当作合同条款来对待，严重忽略合同实施，故意偏袒***。如法院要认为远庭通信公司通过借用资质将工程委托给***施工，则按照《2014年传输管线维修框架合同》第6.4条约定，“远庭公司擅自委托他人施工对移动公司构成违约，应当向移动公司支付合同总额（1500万）的30%的违约金”。且按照合同第2.3.6条约定“如果远庭公司有支付违约金的责任，则移动公司有权从付款中扣除”，即便在结算审计完成后移动公司需要支付远庭通信公司工程款，也应扣减违约金后支付，由于违约金数额较大，扣减违约金后，已无应付工程款。三、合同约定的审计条款应当高度重视和严格执行，人民法院的判决更应当起到正确的指引作用。

***辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。

***向一审法院起诉请求：判决移动通信红花岗公司向***支付工程款710958.38元，并支付从2015年1月1日起至支付完毕之日止的利息。远庭通信公司对上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：2014年5月，移动通信红花岗公司（移动通信遵义分公司）与远庭通信公司签订《2014年传输管线维修框架合同》，约定远庭通信公司为移动通信红花岗公司提供光缆线路维修整治服务，具体维修内容以移动通信红花岗公司实际委托数量为准。其后，远庭通信公司将“东联线扩建一、五标段线路迁改工程”共计20段及“红花岗零星迁改未立项部分共计39段”交给***施工。2014年12月，上述工程施工完毕并投入使用。2017年11月23日，移动通信红花岗公司、远庭通信公司在“工程量统计表”上确认“2014年遵义分公司红花岗维修”工程款为508036.62元、“2014年遵义分公司东联线道路扩建一、五标段”工程款202921.76元，两项合计710958.38元。移动通信红花岗公司、远庭通信公司为此共同作出《情况说明》。2018年10月11日，远庭通信公司出具“说明”，该“说明”载明，上述工程已经验收合格并投入使用，工程系由***完成，工程款也是***享有，工程款金额为710958.38元。并表明“***可单独向红花岗分公司主张拨付该工程款”。

一审法院认为，远庭通信公司将从移动通信红花岗公司承包的工程分包给不具有资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该分包合同（借用资质）无效。由于“东联线扩建一、五标段线路迁改工程”共计20段及“红花岗零星迁改未立项部分共计39段”工程已经验收合格并投入使用，根据上述《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，借用资质的***请求参照合同约定支付工程款，原审法院予以支持。由于移动通信红花岗公司与远庭通信公司之间的工程款尚未结清，移动通信红花岗公司还欠远庭通信公司多少工程款无法确定。因此，移动通信红花岗公司应当对远庭通信公司所欠的全部工程款承担连带责任。移动通信红花岗公司辩称，由于工程尚未通过审计而不能支付。由于审计是针对工程资金是否违规使用，并非剥夺施工人的权益。故审计与否，不能成为拒付工程款的理由。至于移动通信红花岗公司、远庭通信公司之间是否存在违约的情形，仅仅是移动通信红花岗公司、远庭通信公司之间的内部事宜，与向***支付工程款没有关系。***主张逾期支付工程款的利息，不违反法律规定，原审法院予以支持，利息起算时间为确认工程款之日，按照年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第二条的规定，判决如下：远庭通信公司在本判决生效后30日内，支付给***工程款710958.38元，并承担该款从2017年11月24日起至支付完毕之日止按照年利率6%计算的利息。移动通信红花岗分公司在上述工程款及利息总额内对***承担连带责任。案件受理费12190，减半收取6095元，由移动通信红花岗公司、远庭通信公司承担。

本院二审期间，远庭通信公司向本院提交了以下证据：《2018年以前年度传输迁改维修项目清理会议纪要》、《施工劳动合同书》、《廉政协议》、《安全生产协议》、《远庭公司施工队备案表》及员工身份证明，《贵州移动遵义分公司2014年传输管线维修项目施工劳务合同书》、《团体人身意外险投保清单》，欲证明远庭通信公司与***存在挂靠关系，且涉案工程还存在另一实际施工人喻太江。移动通信红花岗公司对上述证据不予认可。***对其与远庭通信公司存在挂靠关系无异议，但并不认可涉案工程还存在实际施工人喻太江，认为均系其一人完成。

本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、***是否系涉案工程的实际施工人，远庭通信公司是否应承担工程款支付责任；2、移动通信红花岗公司作为发包人应否在欠付的工程款范围内承担连带支付责任。

关于焦点一，首先，移动通信红花岗公司与远庭通信公司签订的涉案《2014年传输管线维修框架合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，依法成立并有效，本院予以确认。其次，根据远庭通信公司2018年10月11日出具的《说明》载明的内容及其二审的陈述，远庭通信公司对***是实际施工人无异议，仅认为尚还存在其他实际施工人喻太江，故本院对***系本案实际施工人予以确认。对于远庭通信公司上诉主张上述《说明》不真实，不应作为证据使用，但该《说明》上有远庭通信公司项目部印章确认，且远庭通信公司并未提交其他相反证据证明该《证明》不真实，亦未申请进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应承担举证不能的法律后果，故对其该主张本院不予支持。最后，从移动通信红花岗公司与远庭通信公司2017年11月共同出具的《情况说明》及共同盖章确认的《工程量明细表》所载明的内容来看，涉案工程已验收合格并投入使用。经远庭通信公司出具的《说明》载明，***完成的涉案工程价款为710958.38元，该《说明》应认定为远庭通信公司与***的结算依据，***虽无施工资质，但涉案工程现已验收合格并投入使用，***作为实际施工人请求支付工程款于法有据，远庭通信公司应承担支付责任，远庭通信公司主张尚存在案外实际施工人的问题并不影响远庭通信公司与***之间的结算。故上诉人远庭通信公司提出的***非实际施工人、本案涉及其他实际施工人且工程应按审计结算70%支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点二，至于上诉人移动通信红花岗公司应否承担责任的问题，从本案审理查明的事实分析，2017年11月23日，移动通信红花岗公司、远庭通信公司在“工程量统计表”上确认“2014年遵义分公司红花岗维修”工程款为508036.62元、“2014年遵义分公司东联线道路扩建一、五标段”工程款202921.76元，两项合计710958.38元，移动通信红花岗公司、远庭通信公司为此共同作出《情况说明》。由此可认定，虽然移动通信红花岗公司未与远庭通信公司进行结算，但从其同远庭通信公司共同出具的《工程量统计表》及《情况说明》可确认移动通信红花岗公司认可涉案工程款为710958.38元，与其后远庭通信公司出具给***的《说明》载明***完成的工程价款亦一致，且移动通信红花岗公司亦未提供已支付远庭通信公司工程款的证据，移动通信红花岗公司未支付涉案工程款的事实客观存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（注：该司法解释自2019年2月1日起施行，适用溯及2019年2月1日及之后尚未审结的一审、二审案件）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，***作为涉案工程的实际施工人，而上诉人移动通信红花岗公司作为涉案工程的发包人，要承担责任的前提是欠付承包人上诉人远庭通信公司工程款。本案查明事实足以认定移动通信红花岗公司欠付远庭通信公司工程款的具体数额，故一审法院认定移动通信红花岗公司承担连带支付责任并无不当，本院予以维持。至于移动通信红花岗公司提出***非实际施工人、涉案涉工程未审计不存在欠付工程款、远庭公司存在违约应承担责任而认为其不应承担支付责任上诉理由均不成立，本院不予支持。

综上所述，移动通信红花岗公司、远庭通信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24380元，由贵州远庭通信工程有限公司承担12190元，由中国移动通信集团贵州有限公司红花岗分公司承担12190元。

本判决为终审判决。

审 判 长　文小琼

审 判 员　李成波

审 判 员　袁晶晶

二〇一九年六月二十四日

法官助理　张涛松

书 记 员　杨　涛