玉溪市第九建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云04民终1311号

上诉人（原审被告）：玉溪市第九建筑工程公司。住所地：玉溪市红塔区研和镇。

法定代表人：陈红喜，公司经理。

委托诉讼代理人：普安其，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：阮仕华，男，1964年8月4日生，汉族，居民，住易门县。

被上诉人（原审原告）：许绍忠，男，1971年4月28日生，汉族，居民，住易门县。

上述二被上诉人的委托诉讼代理人：苏志宏，云南苏志宏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：易门县荣城市政工程建设有限公司。住所地：易门县龙泉镇龙泉东路兴文街社区居委会办公室*楼。

法定代表人：余佳，公司经理。

委托诉讼代理人：普学喜，云南诚丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人玉溪市第九建筑工程公司（以下简称第九建筑公司）因与被上诉人阮仕华、许绍忠、易门县荣城市政工程建设有限公司（以下简称荣城市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2017）云0425民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

第九建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回阮仕华、许绍忠的诉讼请求。事实及理由：1.一审判决强行将被上诉人阮仕华、许绍忠所做的水毁路段修复工程认定在上诉人承包范围内是错误的。上诉人承建的是易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）—环湖西路工程的施工，而被上诉人阮仕华、许绍忠施工的是该路段水毁基础修复工程。通过庭审已经查明，二标段水毁基础修复是一个新工程，双方之间并没有形成工程承包关系，该工程并不在上诉人承包施工范围内。2.一审认定“汪建的行为构成表见代理，上诉人与被上诉人阮仕华、许绍忠存在工程承包关系”是错误的。如前所述，二标段水毁基础修复本来就是一个新工程，被上诉人荣城市政公司并没有以书面方式发包给上诉人修复，上诉人不可能把这一工程又分包给他人。被上诉人阮仕华、许绍忠从事多年工程施工，完全明白工程项目部的章是不能对外签署合同的，不存在表见代理的基础。在修复工程合同签订前，被上诉人阮仕华、许绍忠曾几次找过上诉人法定代表人，要求以上诉人名义签订修复合同，都被上诉人拒绝。3.一审判决将属于上诉人与被上诉人荣城市政公司中标工程范围内的工程造价144861.29元，认定为被上诉人阮仕华、许绍忠水毁路基修复工程内的工程量是错误的，这一点上诉人在一审庭审中已经明确提出，工程鉴定意见中也明确进行了认定。4.一审判决逻辑混乱，强行将一个新的工程即修复工程塞进上诉人承包范围，又以表见代理将上诉人与被上诉人阮仕华、许绍忠认定为工程分包关系，接着再以被上诉人阮仕华、许绍忠无施工资质认定工程分包合同无效，最后就剩上诉人有付款责任的结论，而作为工程所有人和发包方的被上诉人荣城市政公司居然只承担补充责任。如此判决，严重侵害了上诉人合法权益。

阮仕华、许绍忠答辩称，被答辩人认为鉴定报告中标范围工程造价144861.29元属于被答辩人所做工程是理解错误，鉴定意见是针对本案所涉路段路基发生沉陷、混凝土路面开裂所造成的修复费用，总的修复费用406285.73元包含两部分，一是中标工程范围造价144861.29元，这部分是针对被答辩人中标范围内的工程进行修复的工程造价，并不是被答辩人原来完成的工程造价。二是新增工程造价261424.44元，这部分就是在修复过程中新增加的工程造价。因此，被答辩人的该项上诉理由不成立，鉴定报告第八项的鉴定结果对此进行过说明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

荣城市政公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。

阮仕华、许绍忠向一审法院起诉请求：判决第九建筑公司支付其二人工程款742016元及自2016年7月7日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率6%计付的利息（暂计算至2016年10月6日为11130元），荣城市政公司在欠付工程款范围内承担付款责任。诉讼中，阮仕华、许绍忠依据鉴定报告，将诉请支付工程款的金额变更为406285.73元，逾期支付利息以406285.73元为基数，从2016年7月7日起计算至款项付清之日止，并增加一项诉讼请求，要求第九建筑公司承担工程造价鉴定费12000元。

一审法院认定事实：荣城市政公司与第九建筑公司于2012年10月17日签订《建设工程施工合同》，合同约定：荣城市政公司把易门县南屯湖生态旅游园公建项目环湖西路道路工程发包给第九建筑公司负责施工。工程内容：（K0+000至K0+959.395），其中（K0+000至K0+540）路宽13米、（K0+540至K0+820）路宽12米、（K0+820至K0+959.395）路宽11米。合同价款7166509.58元，合同计划工期90天。项目施工完毕后，因环湖西路工程K0+769—K0+876路段的水管爆裂，导致路基发生沉陷、混凝土路面开裂。后发包方荣城市政公司要求第九建筑公司尽快找人来修复沉陷路段。第九建筑公司的项目经理汪建遂于2013年12月31日以第九建筑公司易门项目部（甲方）的名义与阮仕华、许绍忠（乙方）签订《合作协议》，协议约定：“业主将易门县南屯湖环湖西路道路工程承包给甲方后，再由甲方将此工程的K0+769—K0+876段的自来水厂旁路基沉陷、混凝土路面开裂这段按中标价承包给乙方施工，以下按设计图纸、业主和监理的要求施工，工期要求：2014年1月20日前完工。乙方在施工期间，建设单位每次拨付的工程款，由甲方财务人员配合乙方向建设单位收取，其他任何人不得收取。付款方式：按甲方和业主签订施工合同的付款方式进行付款”。双方还针对其他事项作了约定。阮仕华、许绍忠系个人从事建筑行业的自然人，未取得建筑行业相关建筑资质。阮仕华、许绍忠组织施工的环湖路工程未通过招投标手续，该工程已于2014年3月左右完工，因未通过招投标手续，至今无法审计，但工程完工后荣城市政公司已经将修复的路段投入使用。因农民工讨要工资，荣城市政公司从第九建筑公司的农民工工资保证金中支付了126899元的工程款给阮仕华、许绍忠。诉讼过程中，因双方对工程款的认定存在争议，一审法院委托玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司作工程造价鉴定。经鉴定，阮仕华、许绍忠所施工的工程造价鉴定结果为406285.73元。其中：中标范围工程造价144861.29元、新增工程造价261424.44元。（备注：工程造价406285.73元为实际工程价款，未扣除阮仕华、许绍忠和第九建筑公司签订的《合作协议》中乙方承包管理的费用及国家税金，管理费及税金依据双方之间的约定比例在付款时由第九建筑公司扣除）。截止2016年6月8日，荣城市政公司已经支付第九建筑公司工程款399万元。第九建筑公司易门项目部的公章平时由第九建筑公司项目经理汪建保管使用。

一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、汪建以第九建筑公司易门项目部的名义与阮仕华、许绍忠签订《合作协议》的行为如何认定以及该《合作协议》的效力问题。二、阮仕华、许绍忠主张的工程价款支付条件是否成就以及第九建筑公司、荣城市政公司应该如何承担责任。

关于焦点一，易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）—环湖西路工程由第九建筑公司通过竞标、中标取得，第九建筑公司设立易门项目部并委派汪建作为项目负责人，负责该中标工程的整体施工。工程竣工后，验收通过前，该工程K0+769—K0+876段路基发生沉陷、混凝土路面开裂损毁现象。汪建以第九建筑公司易门项目部名义与阮仕华、许绍忠签订《合作协议》，将第九建筑公司中标工程的路面修复工作外包给阮仕华、许绍忠施工，汪建的行为构成表见代理，第九建筑公司应承担阮仕华、许绍忠修复工程的付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”阮仕华、许绍忠作为未取得建筑施工资质的自然人，其承包施工的南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）环湖西路的路面修复工程，通过阮仕华、许绍忠提交的工程数量签认表显示，该工程需要将路面及路基全部开挖后重新逐层夯填碎石，铺筑沥青，安装排水管道等其他系统工程，阮仕华、许绍忠承建的工程系综合性、系统性的建筑工程，并非零星修复施工。根据上述法律规定，阮仕华、许绍忠与第九建筑公司签订的《合作协议》因违反法律的禁止性规定，应属无效。

关于焦点二，阮仕华、许绍忠承建的修复工程完工后，虽然未进行验收，但是第九建筑公司及荣城市政公司在工程完工后并未对工程质量提出异议，且在工程完工后不久就已将阮仕华、许绍忠修复完毕的路段投入使用，应视为工程已经过竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。阮仕华、许绍忠与第九建筑公司签订的《合作协议》虽然因违反法律规定被认定为无效，但是阮仕华、许绍忠已实际组织了施工，且工程完工后修复的路面已投入使用，因此第九建筑公司应依法支付阮仕华、许绍忠工程款。阮仕华、许绍忠与第九建筑公司项目部签订的《合作协议》约定付款方式按甲方和业主签订施工合同的付款方式进行付款。从现有证据来看，荣城市政公司同第九建筑公司签订的《建设工程施工合同》合同价款为7166509.58元，现荣城市政公司已经支付第九建筑公司工程款399万元，因此《合作协议》约定的付款条件已经具备。因为阮仕华、许绍忠的施工工程量已经通过第九建筑公司、监理单位、建设单位（荣城市政公司）三方签字认可，因此在工程量确定的情况下，法院依阮仕华、许绍忠的申请启动工程造价鉴定，现鉴定结果为406285.73元（此费用包含《合作协议》中乙方承包管理的费用及国家税金），第九建筑公司应支付阮仕华、许绍忠工程价款406285.73元，扣除第九建筑公司已经支付的农民工工资126899元，还应支付279386.73元。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类型贷款利率计算。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日。因此，阮仕华、许绍忠主张自2016年7月7日起至实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率计付利息的请求，予以支持，但利率应以现行的中国人民银行的同期贷款年利率4.35%计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因荣城市政公司与第九建筑公司的工程款拨付现在尚未结算完毕，不排除荣城市政公司存在欠付第九建筑公司工程款的可能性，因此阮仕华、许绍忠要求荣城市政公司在欠付第九建筑公司工程款的范围内承担付款责任，符合法律规定，予以支持。第九建筑公司、荣城市政公司辩称工程款应按照审计的结果为依据支付的意见，阮仕华、许绍忠所做的工程完工至今已有四年有余，一直未予审计，且根据本案实际，双方当事人都未积极的将该项目提交审计部门审计，因此等待审计部门审计后再支付工程款不具有可行性。本案是由于第九建筑公司迟迟未与阮仕华、许绍忠结算工程款，法院依阮仕华、许绍忠的申请启动工程造价鉴定，因此做工程造价鉴定支出的鉴定费12000元应由第九建筑公司负担。

另，阮仕华、许绍忠的诉讼请求原为753146元，交纳案件受理费11332元。诉讼中，阮仕华、许绍忠将诉讼请求变更为418285.73元，放弃了部分请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，应当按照减少后的诉讼请求418285.73元计算案件受理费，故本案的案件受理费应为7574元，其余的3758元，退还阮仕华、许绍忠。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：“一、由被告玉溪市第九建筑工程公司自判决生效之日起十五日内支付原告阮仕华、许绍忠建设工程款406285.73元，扣除玉溪市第九建筑工程公司已经支付的农民工工资126899元后，还应支付279386.73元（此费用包含《合作协议》中乙方承包管理的费用及国家税金），并支付自2016年7月7日起至款项付清之日止以实际应付的建设工程款项为基数，按照年利率4.35%计算的利息。二、由被告玉溪市第九建筑工程公司负担工程造价鉴定费12000元。三、被告易门县荣城市政工程建设有限公司在欠付被告玉溪市第九建筑工程公司工程款的范围内对原告阮仕华、许绍忠承担付款责任。案件受理费7574元，由原告阮仕华、许绍忠负担2298元，由被告玉溪市第九建筑工程公司负担5276元。”

本院二审期间，荣城市政公司提交一份《易门县南屯湖生态旅游园公建项目环湖西路工程量初步统计表》，并说明该统计表由监理公司提供，该表第44-49项就是本案所涉的水毁修复工程增加的工程量，证明已经将本案所涉的修复工程计入第九建筑公司的工程量范围。

另，荣城市政公司提出工程数量签认表中人行道C15混凝土垫层拆除的数量是13.32，而鉴定意见所附的分部分项工程量清单计价表中拆除人行道垫层的工程量却为133.2，鉴定意见关于该项工程的数据有误。第九建筑公司提出工程数量签认表中的部分工程不是阮仕华、许绍忠负责施工。针对上述问题，本院向玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司造价工程师李娜和第九建筑公司易门项目部负责人汪建进行了调查，并制作调查笔录两份。李娜陈述，工程数量签认表中计量单位是?，工程量是13.32?，鉴定时换算成㎡，因为厚度是10cm，所以换算后的工程量是133.2㎡。鉴定报告是按照工程数量签认表所做，中标工程范围内的工程造价是指有中标单价的，新增工程造价没有中标单价，所以分成了两部分。汪建陈述，2013年项目施工完毕后下大雨，环湖西路工程水厂门口路段水管爆裂，就冲毁了一段路，当时荣城市政公司就叫其组织人员把路挖开找原因，路面挖开后发现就是水管爆裂，荣城市政公司找了一家公司来进行混凝土灌桩，后又让第九建筑公司做修复工程。因为要垫资，而第九建筑公司没有钱，所以阮仕华、许绍忠来找其说可以垫资先做，之后就签订了合作协议。本案所涉第一张工程数量签认表1－12项工程（从混凝土路面拆除至弃渣外运）系其组织人员施工，并非阮仕华、许绍忠完成。第二张工程数量签认表第7、8项即路沿石安装所用材料是之前其组织人员拆除路沿石时留下来的，不是阮仕华、许绍忠另行购买。因此，上述工程款和材料款应从鉴定结论中扣减。

经质证，第九建筑公司对《易门县南屯湖生态旅游园公建项目环湖西路工程量初步统计表》的真实性、合法性不予认可，对关联性无异议，认为这只是初步统计表，而不是盖过章的结论，且监理公司主要是对工程量进行稽核。对两份调查笔录无异议，认为通过汪建的陈述，可以确定水毁路段修复工程并不包含在第九建筑公司与荣城市政公司签订的合同范围内，修复工程并不是全部由阮仕华、许绍忠施工。阮仕华、许绍忠对《易门县南屯湖生态旅游园公建项目环湖西路工程量初步统计表》真实性不予认可，认为该份证据不能客观真实的反映工程造价，工程造价鉴定时一审法院已经通知各方当事人提交依据作为鉴定材料，后鉴定机构作出征求意见稿并发给各方当事人，各方当事人都未提出异议，故鉴定报告作出后所提供的材料不应作为认定案件事实的依据。对李娜的调查笔录无异议，对汪建的调查笔录部分认可，部分不认可，认为汪建陈述是阮仕华、许绍忠找其做工程及工程数量签认表中的部分工程系其组织人员施工，部分材料不是阮仕华、许绍忠购买不是事实。荣城市政公司对李娜的调查笔录无异议，对汪建的调查笔录不予认可，认为汪建系第九建筑公司项目现场施工负责人，且其单方陈述的内容与法庭审理调查认定的事实不一致，荣城市政公司仅针对监理单位签认的工程量予以确认，不清楚也无法分辨各实际施工人具体施工范围。

对上述证据，本院认定如下：荣城市政公司主张《易门县南屯湖生态旅游园公建项目环湖西路工程量初步统计表》来源于监理公司，但统计表上没有监理公司印章或相关负责人的签名，无法判断证据的来源和真实性，且该证据所反映的内容仅是对工程量的初步统计，并非最终结论，故不予采信。各方当事人对李娜的调查笔录均无异议，应予采信。对汪建在调查笔录中陈述的与其他证据相印证的部分内容，予以采信，对于其陈述的“本案所涉第一张工程数量签认表1－12项工程（从混凝土路面拆除至弃渣外运）系其组织人员施工，第二张工程数量签认表第7、8项即路沿石安装所用材料是之前其组织人员拆除路沿石时留下来的”，阮仕华、许绍忠不予认可，且无其他证据相印证，不予采信。

经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.第九建筑公司是否应当承担涉案工程款的支付责任？2.涉案工程款如何认定？

关于焦点1，第九建筑公司上诉主张涉案修复工程不在该公司承包范围，汪建的行为也不构成表见代理，该公司与阮仕华、许绍忠之间不存在工程承包关系，故该公司不应承担涉案工程款的支付责任。经审查：荣城市政公司与第九建筑公司针对涉案路面修复工程虽未签订书面合同，但第九建筑公司认可其承建的环湖西路工程K0+769—K0+876路段发生路基沉陷、混凝土路面开裂损毁后，荣城市政公司找该公司项目部负责人汪建说过路面修复的事情，结合之后汪建以第九建筑公司易门项目部名义与阮仕华、许绍忠签订《合作协议》将路面修复工程发包给阮仕华、许绍忠施工，以及建设单位、监理单位、施工单位三方在涉案修复工程数量签认表上签字确认的事实，可以认定荣城市政公司与第九建筑公司已达成由第九建筑公司完成路面修复工程的合意。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。汪建系第九建筑公司易门项目部负责人，且《合作协议》上加盖了第九建筑公司易门项目部印章，阮仕华、许绍忠有理由相信汪建有代理权，对汪建有代理权的信赖属于合理范围，故原判认定汪建的行为构成表见代理并无不当。《合作协议》虽因阮仕华、许绍忠不具有建筑施工资质而无效，但涉及的路面修复工程已投入使用，故第九建筑公司应支付阮仕华、许绍忠相应工程款。

关于焦点2，第九建筑公司上诉主张工程造价鉴定报告中的中标范围工程造价144861.29元系该公司中标范围内的工程造价，并不是修复工程的造价，二审诉讼中又提出工程数量签认表中的部分工程不是阮仕华、许绍忠施工，阮仕华、许绍忠对此不予认可。经审查：首先，经本院向玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司造价工程师李娜调查，李娜已明确说明鉴定报告是按照工程数量签认表所做，中标工程范围内的工程造价是指有中标单价的，新增工程造价没有中标单价，所以分成了两部分。而工程数量签认表中所涉工程均系修复工程，故第九建筑公司认为工程造价鉴定报告中的中标范围工程造价144861.29元系该公司中标范围内工程造价的主张不能成立，不予采纳。其次，本院向第九建筑公司易门项目部负责人汪建调查时，汪建陈述第一张工程数量签认表1-12项工程不是阮仕华、许绍忠施工，第二张工程数量签认表7、8项所用材料是其之前拆除路沿石留下。第九建筑公司予以认可，并提出上述工程及材料所涉款项应从鉴定报告中扣除。本院认为，汪建的陈述系孤证，没有其他证据相印证，且工程数量签认表系阮仕华、许绍忠持有并向法庭提交，第九建筑公司一审质证时对工程数量签认表并未提出异议，故第九建筑公司的该项主张亦不能成立。再次，工程数量签认表上有建设单位、监理单位、施工单位三方签字认可，鉴定机构按工程数量签认表进行工程造价鉴定依据充分，且鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，一审对鉴定报告予以采信并无不当。因此，原判认定涉案修复工程价款为406285.73元正确,扣除已经支付的126899元，第九建筑公司还应支付阮世华、许绍忠工程余款279386.73元。对于欠付工程款利息，一审确定按年利率4.35%支付自2016年7月7日起至款项付清之日止的利息符合规定，应予确认。荣城市政公司未举证证明已付清第九建筑公司工程款，一审判决该公司在欠付工程款范围内对阮仕华、许绍忠承担付款责任并无不当，且该公司并未提起上诉，故应予维持。第九建筑公司未及时与阮仕华、许绍忠结算工程款，导致本案中进行工程造价鉴定，故鉴定费12000元应由第九建筑公司负担。

综上所述，第九建筑公司的上诉请求不能成立，不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10771元，由玉溪市第九建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　伟

审判员　吴晓琳

审判员　方明慧

二〇一九年二月一日

书记员　薛志婷