某某、某某等与玉溪市第九建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省易门县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云0425民初730号

原告：***，男，1964年8月4日生，汉族，住易门县。

原告：***，男，1971年4月28日生，汉族，住易门县。

以上二原告之委托诉讼代理人：苏志宏，云南苏志宏律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：玉溪市第九建筑工程公司，住所地：玉溪市红塔区研和镇。

法定代表人：陈红喜，公司经理。

委托诉讼代理人：普安其，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：易门县荣城市政工程建设有限公司，住所地：易门县龙泉镇龙泉东路兴文街社区居委会办公楼二楼。

法定代表人：余佳，公司经理。

委托诉讼代理人：普学喜，云南诚丰律师事务所律师，代理权限：特别授权。

原告***、***诉被告玉溪市第九建筑工程公司（以下简称“第九建筑公司”）、易门县荣城市政工程建设有限公司（以下简称“荣城市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月26日受理后，经开庭审理于2017年4月25日作出（2016）云0425民初808号民事判决，驳回原告***、***的诉讼请求。后二原告不服一审判决，向玉溪市中级人民法院依法提起上诉。玉溪市中级人民法院于2017年9月4日作出（2016）云04民终464号民事裁定，撤销本院（2016）云0425民初808号民事判决，将本案发回本院重审。本案受理后另行组成合议庭，于2017年10月13日、2018年6月9日两次公开开庭进行了审理。期间，因对工程造价进行司法鉴定，本案扣除审限239天。原告***、***及委托诉讼代理人苏志宏；被告第九建筑公司的委托诉讼代理人普安其、被告荣城市政公司的委托诉讼代理人普学喜到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告第九建筑公司支付原告工程款人民币742016元，并自2016年7月7日起至实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率6%计付的利息（暂计算至2016年10月6日为11130元）。2、请求判决被告荣城市政公司在欠付工程款范围内承担付款责任。3、案件受理费由被告第九建筑公司负担。事实和理由：2013年，被告荣城市政公司把易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）-环湖西路工程发包给被告第九建筑公司施工，被告第九建筑公司易门项目部把易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）-环湖西路工程K0+769—K0+876段路基沉陷、混凝土路面工程和7米路调整路基工程按中标价发包给原告施工。施工过程中，被告第九建筑公司支付工程款120000元。工程竣工验收后，被告荣城市政公司委托易门县浦贝建筑工程公司对工程进行预结算，2016年7月6日易门县浦贝建筑工程公司作出工程预（结）算书，原告承包的易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）-环湖西路工程K0+769—K0+876段路基沉陷、混凝土路面工程造价为796264.98元；7米路调整路基工程造价为65751.09元，合计工程款造价862016.07元。扣除支付的工程款120000元，被告第九建筑公司还应支付原告工程款742016元。经原告多次催讨，被告至今未付款，故具状法院解决。在重审庭审中，原告依据鉴定报告，将诉请支付工程款的金额变更为406285.73元，逾期支付利息以406285.73元为基数，从2016年7月7日起计算至款项付清之日止。并增加诉讼请求一项，要求工程造价鉴定支出的鉴定费12000元由被告承担。

被告荣城市政公司辩称：本案涉及的工程项目是通过招投标的方式，由中标单位被告第九建筑公司承包施工，被告荣城市政公司已经按照施工合同约定履行了合同义务。工程目前尚未验收、结算和审计，按施工合同约定的工程进度，被告荣城市政公司向被告第九建筑公司拨付了相应的工程款，不存在拖欠工程款的情况。原告***、***与被告荣城市政公司没有建设工程施工合同关系，请求驳回原告对荣城市政公司的起诉。

被告第九建筑公司辩称：一、第九建筑公司中标承建的工程按合同已经施工完成，在第九建筑公司与易门荣程公司签订的合同中并不包含原告主张的损毁路面修复的工程。二、原告主张的路基沉陷损毁修复是一个不能归责于第九建筑公司的新增的工程，该工程理应招投标，但未进行相关招投标，案涉争议的新增工程第九建筑公司与易门荣城市政公司也未签订过任何补充协议或合同，第九建筑公司未取得案涉争议的新增工程，汪建以第九建筑公司易门项目部之名与原告签订的合同，因公司未授权，第九建筑公司不予认可，原告与汪建签订的合同是无效合同。三、案涉争议的工程是收政府财政资金投资，原告即便真的做了相关工程，工程款也要经政府审计后才能支付，工程目前尚未组织验收及工程款的结算和审计，请求驳回原告对第九建筑公司的诉请。

围绕原告的诉讼请求，原告向本院提交如下证据：

1、居民身份证复印件2份，证明原告的身份。

2、《合作协议》复印件1份，证明被告第九建筑公司把易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）-环湖西路工程的K0+769—K0+876段自来水厂旁路基沉陷、混泥土路工程按中标价发包给原告施工。

3、工程数量签认表复印件1份，证明原告承包施工的易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）-环湖西路工程的K0+769—K0+876段自来水厂旁路基沉陷、混泥土路工程量。

4、工程项目投标总价原件1份，证明原告承包的易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）-环湖西路工程的K0+769—K0+876段自来水厂旁路基沉陷、混泥土路工程造价796264.98元。

5、工程预（结）算书原件1份，证明原告承包施工的易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）-环湖西路7m路调整路基工程造价65751.09元。

6、易门县人民法院（2016）云0425民初162号民事判决书1份，证明之前类似的建设工程施工合同的案子，也是没有审计，易门法院还是做出了判决，支持了原告的诉讼请求。

7、玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告一份，证明经过工程造价鉴定，原告施工的工程价款为406285.73元。

经质证，被告第九建筑公司对证据对于证据1、2没有意见。对于工程量没有异议，《合作协议》上所盖的九建公司易门项目部的章被告有异议，如果说是工程要发包，盖的应该是公司的合同章，所以没有盖合同章被告不认可。对于证据第4、5组证据不认可，因为工程项目总价从字面意思看只是一个报价，而不是一个结算依据，并且没有经过承包方和发包方认可，并且形式上也不合法。对法院委托鉴定机构作出的鉴定意见不予认可，工程款应该以审计为准，鉴定主体不合法，合法性有异议。鉴定意见中的406285.73元包含了中标范围工程造价，这部分钱应该从406285.73元中扣除新增工程量清单计价表中扣除。并且鉴定意见中的工程造价406285.73元包含了税费和管理费，应该予以扣除。被告荣城市政公司对第1组证据没有意见。对第2组证据真实性、合法性和关联性认可，但与荣城市政公司没有什么关系。对第3组证据，“三性”均予以认可，对工程的量被告也认可的。对第4、5组证据“三性”均不认可，其意见与九建公司的意见一致。第6、7组的证据的质证意见同意第九建筑公司的质证意见。另外，本案要由审计部门审计后采纳核算工程造价，不是找第三方来鉴定，鉴定意见中的新增工程不符合。

被告第九建筑公司向法庭提交如下证据：

1、营业执照复印件、玉溪市研和镇人民政府文件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，上述证据证明第九建筑公司经过注册，主体适格。

2、《合作协议》一份。证明（1）、被告手上持有的协议没有盖易门项目部的公章。（2）、协议也不能作为分包或者转包的行为，只是一个介绍的关系。在原合同当中，增加或者变更合同内容应当提前14天告知对方。（3）、新增工程量，九建公司与两原告也没有签订过任何合同，两原告与荣城市政公司是如何结算的被告也不清楚，被告也不承担责任。

被告荣城市政公司向法庭提如下证据：

1、科目明细账原价5份、安装工程统一发票、增值税发票复印件7份，证明荣城公司向第九建筑公司支付工程款的情况。

2、提交荣城公司出具的情况说明一份。

经质证，原告对被告第九建筑公司的证据1、2的“三性”没有异议。《合作协议》表面看是合作协议，其实质是一个转包协议，汪建是九建公司易门项目部的经理，交付给原告的协议盖有九建公司额公章，其有权代理该事。被告荣城市政公司对于证据1没有意见。对于证据《合作协议》“三性”均予以认可，只是跟荣城市政公司没有关联。这个确实是一个新增项目，但是应该是包含在前一个工程当中了，荣城市政公司把这个新增项目承包给了九建公司，而九建公司把工程转包给了两原告是不争的事实。并且荣城市政公司从来没有付过120000元钱给两原告。原告对荣城市政公司的支付工程款的单据真实性予以认可，关联性不认可，与本案无关。对荣城市政公司出具的情况说明“三性”均不认可。被告第九建筑公司对付款单据的“三性”予以认可，荣城市政公司的情况说明不属于书证，不发表质证意见。

为查明案件事实，本院向荣城市政公司法定代表人余佳制作询问笔录一份、向汪建制作询问笔录一份。

经质证，原告对汪建的陈述不予认可，认为不具有真实性。汪建陈述这个工程是他喊***个人来做的，如果第九建筑公司不承包给汪建来做，汪建是没有资质喊人来做工程的。汪建说他手中的协议没有第九建筑公司的公章，但是他不出示，所以对这个说法原告不认可。对余佳的陈述，原告认为部分真实，部分不真实。因水管爆裂导致路面坍塌，荣城市政公司叫第九建筑公司来修复，第九建筑公司又叫原告来施工这部分是符合的。不认可余佳陈述的工程款只能依据审计的方式来认定的陈述。被告第九建筑公司对汪建的陈述“三性”无异议，汪建的陈述恰好印证了被告之前提交的协议。对余佳的笔录认为在形式上是有欠缺的，被询问人的基本情况什么都没有，笔录没有按手印，这份笔录被告之前都没有见过，只有页码上面有签字，签字很潦草。该份证据一部分赞同原告代理人的说法，一部分不赞同，赞同的是工程是新增的工程，而不是第九建筑公司与荣城市政公司签的工程，对政府工程要通过审计再确认付款被告予以认同，工程量超过200万的都是要通过审计的。被告荣城市政公司对汪建的询问笔录合法性、关联性予以认可，但是真实性不认可，汪建的陈述前后互相矛盾。对余佳的询问笔录询问的是被告公司的法定代表人，被告认为不能作为证据，笔录上有余佳的一些观点，被告不发表质证意见。

结过举证质证，本院对双方当事人均无异议的证据予以认定，对于有意见的《合作协议》，该协议经过开庭后向汪建询问，汪建证实协议内容符合，但汪建提出的其手中的协议没有盖过项目部的公章，因汪建所说的那份协议其一直未向本院提交，因此该《合作协议》本院对协议的真实性、关联性予以认定。原告提交的《工程数量签认表》有荣城市政公司签字认可和第九建筑公司项目部盖章认可，本院予以采证。原告提交的《工程项目投标总价》及《工程预结算书》系当事人自行委托易门县浦贝建筑工程有限责任公司制作，对于客观性、合法性本院均不予采证。原告提交的玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司所作的鉴定报告符合证据的合法性、客观性、关联性的要求，虽然二被告不予认可鉴定结论，认为本案的工程款应以审计结果为准，但是本案的工程经过了几年依然未审计，且本案的工程从目前看不具备审计的条件，因此在双方有争议的情况下本院通过启动司法鉴定解决纠纷符合法律规定，本院对鉴定报告予以采证。被告第九建筑公司提交的未盖章的《合作协议》的真实性、关联性本院予以采证，但不能证明被告的证明目的。被告荣城市政公司提交的科目明细账及增值税发票证据的“三性”予以采证。本院向汪建所作的询问笔录结合全案的证据予以综合认定。

本院经审理认定事实如下：

1、易门荣城市政公司与第九建筑公司于2012年10月17日签订《建设工程施工合同》，合同约定：易门荣城市政公司把易门县南屯湖生态旅游园公建项目环湖西路道路工程发包给第九建筑公司负责施工。工程内容：（K0+000至K0+959.395），其中（K0+000至K0+540）路宽13米、（K0+540至K0+820）路宽12米、（K0+820至K0+959.395）路宽11米。合同价款7166509.58元，合同计划工期90天。项目施工完毕后，因环湖西路工程K0+769—K0+876路段的水管爆裂，导致路基发生沉陷、混凝土路面开裂。后发包方荣城市政公司要求第九建筑公司尽快找人来修复沉陷路段。第九建筑公司的项目经理汪建遂于2013年12月31日以第九建筑公司易门项目部（甲方）的名义与***、***（乙方）签订《合作协议》，协议约定：“业主将易门县南屯湖环湖西路道路工程承包给甲方后，再由甲方将此工程的K0+769—K0+876段的自来水厂旁路基沉陷、混凝土路面开裂这段按中标价承包给乙方施工，以下按设计图纸、业主和建立的要求施工，工期要求：2014年1月20日前完工。乙方在施工期间，建设单位每次拨付的工程款，由甲方财务人员配合乙方向建设单位收取，其他任何人不得收取。付款方式：按甲方和业主签订施工合同的付款方式进行付款”。双方还针对其他事项作了约定。

2、二原告系个人从事建筑行业的自然人，其未取得建筑行业相关建筑资质。二原告组织施工的环湖路工程未通过招投标手续，该工程已于2014年3月左右完工，因未通过招投标手续，因此至今无法审计，但工程完工后荣城市政公司已经将修复的路段投入使用。因农民工讨要工资，荣城市政公司从第九建筑公司的农民工工资保证金中支付了126899元的工程款给二原告。诉讼过程中，因双方对工程款的认定存在争议，本院委托玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司作工程造价鉴定。经鉴定，原告所施工的工程造价鉴定结果为406285.73元。其中：中标范围工程造价144861.29元、新增工程造价261424.44元。（备注：工程造价406285.73元为实际工程价款，未扣除原告和被告玉溪市第九建筑工程公司签订的《合作协议》中乙方承包管理的费用及国家税金，管理费及税金依据双方之间的约定比例在付款时由玉溪市第九建筑工程公司扣除）。截止2016年6月8日，荣城市政公司已经支付第九建筑公司工程款399万元。第九建筑公司易门项目部的公章平时由第九建筑公司项目经理汪建保管使用。

本案争议的焦点问题为：一、汪建以第九建筑公司易门项目部的名义与原告签订的《合作协议》的行为如何认定以及该《合作协议》的效力问题。二、原告主张的工程价款支付条件是否成就以及二被告应该如何承担责任。

一、易门县南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）-环湖西路工程由第九建筑公司通过竞标、中标取得，第九建筑公司设立易门项目部并委派汪建作为项目负责人，负责该中标工程的整体施工。工程竣工后，验收通过前，该工程K0+769—K0+876段路基发生沉陷、混凝土路面开裂损毁现象。汪建以第九建筑公司易门项目部名义与二原告签订《合作协议》，将第九建筑公司中标工程的路面修复工作外包给二原告施工，汪建的行为构成表见代理，第九建筑公司应承担二原告修复工程的付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”二原告作为未取得建筑施工资质的自然人，其承包施工的南屯湖生态旅游园公建项目（二标段）环湖西路的路面修复工程，通过原告提交的工程数量签认表显示，该工程需要将路面及路基全部开挖后重新逐层夯填碎石，铺筑沥青，安装排水管道等其他系统工程，原告承建的工程系综合性、系统性的建筑工程，并非零星修复施工。根据上述法律规定，二原告与第九建筑公司签订的《合作协议》因违反法律的禁止性规定，应属无效。

二、二原告承建的修复工程完工后，虽然未进行验收，但是被告第九建筑公司及荣城市政公司在工程完工后并未对工程质量提出异议，且在工程完工后不久就已将原告修复完毕的路段投入使用，应视为工程已经过竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二原告与第九建筑公司签订的《合作协议》虽然因违反法律规定被认定为无效，但是二原告已实际组织了施工，且工程完工后被告方已经将修复的路面投入了使用，因此第九建筑公司依法应支付二原告工程款。二原告与第九建筑公司项目部签订的《合作协议》约定付款方式按甲方和业主签订施工合同的付款方式进行付款。现有证据来看，荣城市政公司同第九建筑公司签订建设工程施工合同的工程价款为合同价款7166509.58元，现荣城市政公司已经支付第九建筑公司工程款399万元，因此原告主张按《合作协议》约定的付款条件已经具备。因为二原告的施工工程量已经通过第九建筑公司、监理单位、建设单位（荣城市政公司）三方签字认可，因此在工程量确定的情况下，本院依二原告的申请启动工程造价鉴定，现鉴定结果为406285.73元（此费用包含《合作协议》中乙方承包管理的费用及国家税金），被告第九建筑公司应支付二原告工程价款406285.73元，扣除第九建筑公司已经支付的农民工工资126899元，还应支付279386.73元。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类型贷款利率计算。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已经交付的，为交付之日。因此，原告主张自2016年7月7日起至实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率计付利息的请求本院予以支持，但利率应以现行的中国人民银行的同期贷款年利率4.35%计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内实际施工人承担责任。因荣城市政公司与第九建筑公司的工程款拨付现在尚未结算完毕，不排除荣城市政公司存在欠付第九建筑公司工程款的可能性，因此二原告要求被告荣城市政公司在欠付第九建筑公司工程款的范围内承担付款责任，符合法律规定，本院予以支持。二被告辩称工程款应按照审计的结果为依据支付的意见，原告所做的工程完工至今已有四年有余，一直未予审计，且根据本案实际，原、被告双方当事人都未积极的将该项目提交审计部门审计，因此等待审计部门审计后再支付工程款不具有可行性。本案是由于被告第九建筑公司迟迟未与原告结算工程款，本院依二原告的申请启动工程造价鉴定，因此做工程造价鉴定支出的鉴定费12000元应由被告第九建筑公司负担。

另，原告的诉讼请求原为753146元，交纳案件受理费11332元。诉讼中，原告将诉讼请求变更为418285.73元，放弃了部分请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，应当按照减少后的诉讼请求418285.73元计算案件受理费，故本案的案件受理费应为7574元，其余的3758元，退还原告。

据此，本院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、由被告玉溪市第九建筑工程公司自判决生效之日起十五日内支付原告***、***建设工程款406285.73元，扣除玉溪市第九建筑工程公司已经支付的农民工工资126899元后，还应支付279386.73元（此费用包含《合作协议》中乙方承包管理的费用及国家税金），并支付自2016年7月7日起至款项付清之日止以实际应付的建设工程款项为基数，按照年利率4.35%计算的利息。

二、由被告玉溪市第九建筑工程公司负担工程造价鉴定费12000元。

三、被告易门县荣城市政工程建设有限公司在欠付被告玉溪市第九建筑工程公司工程款的范围内对原告***、***承担付款责任。

案件受理费7574元，由原告***、***负担2298元，由被告玉溪市第九建筑工程公司负担5276元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以自判决规定履行期间的最后一日起二年内，向人民法院申请执行。

审　判　长　　马亚伟

审　判　员　　乐应芝

人民陪审员　　罗明龙

二〇一八年十一月九日

书　记　员　　柳红芳