某某、某某业建筑安装（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新2301民初4164号 原告：***，男，1957年3月7日出生，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：***业建筑安装（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路251号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，天阳（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆天阳律师事务所律师。 第三人：***，男，1980年11月26日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***（系***弟弟），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原告***与被告***业建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称华业公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告华业公司的委托诉讼代理人***、***，第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告向原告支付工程款18，939，128.22元；2．依法判令被告向原告支付利息损失771，023元（自2021年4月24日暂计至2022年5月19日），及自2022年5月19日起按照LPR年利率计算至工程款全部支付完毕止的利息损失；3．依法判令被告向原告支付鉴定费损失290，000元；4．依法判令被告向原告支付诉讼费、保全费损失68，592.61元。事实与理由：2019年4月，被告聘请原告作为***都小区项目的项目经理。该项目5-9号楼及地下车库由第三人施工，并由第三人与被告直接进行结算。2019年5月22日，原告与被告签订《内部承包合同》，合同约定被告将其承建的128#小区***都项目及地下车库项目发包给原告施工。承包范围为施工图纸范围内原告能施工的项目（地基处理、地基与基础、主体、门窗上下水、电气设备及照明、采暖系统、外墙保温及装饰面工程、屋面防水工程、施工图中所有预埋管道工程）。施工过程中第三人与被告发生纠纷诉至法院，案件经审理新疆维吾尔自治区高级人民法院于2022年1月29日作出（2021）新民终329号终审判决。该判决认定原告与被告之间的《内部承包合同》为无效转包合同。该案件审理过程中法院委托了新疆天丰建设工程项目管理有限公司对5-9号楼及地下车库项目工程造价进行鉴定，2021年4月24日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具鉴定报告，审定5-9号楼及地下车库项目工程造价为74，365，805.57元。根据上述工程造价，被告现欠付原告5-9号楼及地下车库项目工程款18，939，128.22元。因被告和第三人发生纠纷诉至法院，导致原告在诉讼中支付鉴定费290，000元、诉讼***全费68，592.61元，该费用应当由被告承担。 被告华业公司辩称，一、华业公司已向原告足额支付工程款且超付1，138，799.08元，原告要求华业公司支付工程欠款18，939，128.22元缺乏事实及法律依据。2019年5月22日，华业公司与原告签订《内部承包合同》，华业公司将其承建的新疆维吾尔自治区昌吉市庭园房地产开发有限责任公司（以下简称庭园公司）开发的***都·东苑居住小区项目转包给***施工，***在华业公司不知情的情况下将工程5-9号楼（即本案诉争工程）分包给了***。工程施工过程中，***向昌吉州人民法院提起诉讼，要求华业公司、庭园公司、***向其支付***都5-9号楼工程款，该案经新疆维吾尔自治区高级人民法院审理于2022年1月29日作出（2021）新民终329号民事判决书，以下简称“新疆高院329号判决”，判决认定***不是华业公司的项目经理，其和华业公司之间是工程转包关系，其和***之间是工程分包关系，故判决由***向***支付欠付的工程款，华业公司不承担付款责任，该判决已经生效。该案审理过程中，法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案工程已完造价进行鉴定，按照***与华业公司签订的《内部承包合同》结算条款计算，涉案工程无争议部分造价为67，828，549.15元，新疆高院329号判决采信了这一鉴定结果，加上新疆高院认定的有争议部分的款项，涉案工程造价为70，349，899.37元，并查明华业公司已支付工程款为64，340，024.75元。《内部承包合同》履行过程中因***未按约定的施工进度完工，按合同结算条款约定工程结算价下浮1.5％，下浮后为69，294，650.88元，扣除华业公司已支付工程款64，340，024.75元、工程税金3，697，571.23元、质保金2，110，496.98元以及华业公司向***支付的工伤赔偿款160，570元、向***等6人支付工资98，529元以及向***支付工资26，258元，华业公司超付***工程款1，138，799.08元，除此之外因涉案工程***未按约定施工进度完工，工期严重逾期，截至2022年3月已造成华业公司损失423，625.34元，***还需赔偿华业公司该部分损失，就此华业公司已于2022年3月向贵院提起诉讼，案号为（2022）新2301民初2356号，要求***返还超付工程款、赔偿逾期完工损失，该案件目前已经审理完毕等待贵院作出判决文书，现***主张华业公司欠付其工程款缺乏事实及法律依据，不能成立。二、***要求华业公司支付新疆高院329号案中其应承担的鉴定费290，000元和诉讼费、保全费68，592.61元，缺乏事实及法律依据不能成立。本案***主张的290，000元鉴定费系新疆高院329号判决中的鉴定费与本案无关。该案件中***作为原告虽同时起诉了华业公司、庭园公司、***，但新疆高院329号生效判决并未判令华业公司向***承担任何给付责任，且明确该案件产生的鉴定费用由***、***各承担50％即290，000元。现***在本案中要求华业公司支付另案中其应承担的鉴定费290，000元，显然缺乏事实及法律依据不能成立。同样，***要求华业公司承担诉讼***全费68，592.61元，也不能成立。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人辩称，没有意见。 本案双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和举证、质证。对原告提交的建设工程施工合同一份、内部承包合同一份，被告、第三人质证后对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。对有争议的证据，原、被告质证及本院认证如下： 1．原告提交工程造价鉴定意见书一份、鉴定异议申请书回复一份、造价鉴定异议书回复三份、造价鉴定意见书补充说明两份，证明一、按照内部承包合同价格结算工程价款为67，828，549.15元，按照主管部门发布的信息价工程价款为74，365，805.57元。二、无法确定的项目造价：1、地下车库独立基础、基础梁、5#-8#楼集水坑、电梯基坑的土方工程，按定额计价为214，957.8元，按***与华业公司合同计算为201，407.79元；2、现场有部分模板、外脚手架、密目网未拆除，该部分的施工内容含场内外运输、搭设、拆除等，按定额价为867，814.46元，按***与华业公司合同计算为833，497.49元；3、9#楼地暖工程，按定额计价为84，797.6元，按1#-9#楼决算定价通知计算为44，339.74元；4、甲供材钢筋、商品混凝土、加气块采购价与信息价之间的价差为1，718，588.51元；5、施工单位自行采购材料价差为506，552.51元；6、已完防水工程按信息价与甲方定价价差为493，897.23元；7、广告字造价为7，450.37元；8、彩钢围墙工程，按定额计价为11，279.87元，按***与华业公司合同计算为10，460元；9、混凝土路面造价为93，567.61元的50％即46，783.8元；10、塔吊基础专项施工，按定额计价为71，373.37元，按***与华业公司合同计算为70，175.01元。三、现场遗留材料造价为486，343.59元，其中养老保险、医疗保险、失业险、生育险、住房公积金共计3，696.86元；此部分采购价与信息价之间的价差造价为5，976.42元，共计：492，320.01元。四、在本案中应当按照主管部门发布的信息价74，365，805.57元加上无法确定的项目造价、现场遗留材料造价及价差为本案5#-9#楼及地下车库工程造价，造价为78，347，266.01元。被告质证后对工程造价鉴定意见书、鉴定异议申请书回复、造价鉴定异议书回复、造价鉴定意见书补充说明的真实性认可，对证明的目的不认可，鉴定意见书出的是两个鉴定意见，一个鉴定结果是按现行定额做的鉴定结论，认为涉案工程已完工程造价是74，365，805.57元，第二个鉴定结果是按照华业公司和***签订的内部承包合同的约定做了结算的结果，结算的结论是67，828，549.15元。新疆高院的329号判决认定***与被告签订的内部承包合同无效，但是应当按照内部承包合同的约定进行结算，所以采信的是最后的鉴定结论67，828，549.15元，所以对方证明的内容采信的是74，365，805.57元，不符合新疆高院329号判决书认定的事实，与判决书认定的事实相违背。第三人质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据综合全案进行认定。 2．原告提交判决书两份、裁定书一份，证明一、被告应向原告支付涉案工程总价为78，347，266.01元，已付及可扣减合计59，408，137.78元，剩余应付18，939，128.22元。二、被告将涉案工程转包给原告后，原告将5#-9#楼转包给第三人施工，由第三人与被告直接进行工程施工及结算对接。三、因第三人与被告施工及结算过程中发生纠纷，第三人将原、被告及庭园房产公司诉至法院，导致原告承担鉴定费损失290，000元、诉讼费、保全费损失68，592.61元，上述费用应当由被告赔偿原告。被告质证后对证据的真实性、合法性、关联性认可，原告是按照新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出（2022）新2301民初2356号民事判决书计算的已付款59，408，137.78元，加上鉴定报告上所有的争议项的内容，原告认为工程的总造价是78，347，266.01元，原告得出的结论是被告还欠工程款18，939，128.2元，但是（2022）新2301民初2356号民事判决已经被新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2021）新民终329号民事判决改判，高院最终认定欠付工程款为6，009，874.62元。第三人质证后对证据的真实性认可，但对判决书确定的金额不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 3．被告提交（2021）新民终329号判决书一份、（2022）新民申570号民事裁定书一份、天丰基鉴字［2021］第050号《工程造价鉴定意见书》以及《补充说明》一份，证明1、新疆高院作出的（2021）新民终329号民事判决书已经生效，该案中已查明按《内部承包合同》结算条款，涉案***都东苑项目5#-9#无争议部分造价为67，828，549.15元，加上新疆高院认定的有争议部分的款项，***都东苑及地下车库工程造价为70，349，899.37元，工程价款中包含9％的增值税税金。2、高院生效329判决已查明华业公司已付***工程款64，340，024.75元。3、高院329判决并未判令华业公司向***承担任何给付责任，且明确该案件产生的鉴定费用由***、***各承担50％即290，000元。原告质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，对被告证明问题不认可，原告认为本案中应当适用主管部门发布的信息价来确定本案的工程造价，因此本案无争议的造价是74，365，805.57元，再加上其他的应计入工程款项目本案工程造价应为78，347，266.01元。上述两份判决中所认定的是***已向***支付的款项，非本案被告向原告支付的款项。关于本案的鉴定费用，高院329号判决书确定未按竣工时间完成工程施工并非***单方原因，而是本案被告与第三人发生了纠纷，才导致的诉讼，因此原告在该高院329案件中所承担的诉讼费、鉴定费，应当由本案的被告进行赔偿。第三人质证后对证据的真实性无异议，对高院329号判决书确定金额不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 4．被告提交的内部承包合同一份，证明1、2019年5月22日，华业公司（甲方）与***（乙方）签订的《内部承包合同》，华业公司将其承建的***都小区1#-9#楼及地下车库工程转包给***施工，承包方式为包工包料、包工程质量、施工安装、合同工期、文明施工、材料检测、工程资料、验收合格。2、根据《内部承包合同》第3.4条约定，乙方应垫资施工至主体十层，并且符合预售条件，完成地库工程后，华业公司按已完工程量预控价的80％支付进度款，十层以上的按每月完成的施工进度，按工程量的80％支付进度款。工程验收合格完成备案及决算定案后甲方支付工程款的97％，预留3％的质保金，保修期满后，乙方凭物业公司签字确认无质量问题的回访单后30个工作日支付质保金，质保金不计利息。3、《内部承包合同》第五条第1项对工程施工进度作出了明确约定，第2项约定“乙方未按以上竣工时间完成，工程总价下浮1.5％”，***未按约定完成施工，工程总价应下浮1.5％结算。4、《内部承包合同》第二条第14项约定：“乙方向甲方交纳工程总造价5％的管理费及所得税，增值税按9％预征，根据所提供的材料增值税发票进行抵扣，必须在材料增值税专用发票开票当月提交，过期不予抵扣，剩余税金均由乙方承担”，涉案工程增值税金由***承担，华业公司从应付款中扣除9％的增值税，合法有据。5、《内部承包合同》第九条第3项约定，“因乙方原因造成的任何事故（包括第三方人员在内），所造成依法应该支付的损失赔偿费，抚恤金和法律责任均由乙方负责。”原告质证后对于内部承包合同的真实性、关联性认可，对于合法性不予认可。该份合同已被高院329号判决认定为无效合同，本案合同无效，因此质保金的相关约定也应当属无效，且关于质保金的主张，被告在高院329号案件中也已经提出，已被生效329判决驳回。第二，关于本案被告所主张的未按竣工时间完工，工程总价下浮1.5％，该条款应当属于违约条款，高院329号判决认定涉案工程未按时间竣工，并非本案原告或第三人的责任，合同无效后，违约条款自然无效。第三，关于被告主张的5％管理费以及9％的增值税因本案合同而无效。在高院329号判决中之所以从***的工程款中扣减管理费是因为***本人同意扣减，但在本案中***本人并未表示同意扣减5％的管理费，因此在本案中被告所主张扣减5％管理费的主张也不应当得到支持。第四，关于增值税，因合同无效也依法不应支持。第三人质证后对证据的真实性、合法性、关联性不认可，没有见过内部承包合同。本院对证据的真实性予以确认。 5．被告提交授权委托书一份、授权委托书签收单一份，证明2019年6月27日，***向华业公司出具《授权委托书》明确由***作为其代理人履行《内部承包合同》。原告质证后对授权委托书以及签收单的真实性认可，对合法性、关联性不予认可。该份委托书是委托***办理支付所承包建设工程垫付材料款、设备租赁款等款项，受托各类合同、协议担保方签字等事宜，超出该委托范围内所行使的代理权，应当属于无效。不是本案被告所证明的是由***代表原告履行内部承包合同。第三人质证后对授权委托书的真实性认可，但认为授权委托书只是为了向华业公司要工程进度款。本院对该组证据的真实性予以确认。 6．被告提交的2019年4月1日新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅发布的《关于调整我区建设工程计价依据增值税税率的通知》一份、华业公司编制的《按鉴定书计算增值税统计表》一份、华业公司编制的《***都项目已提供发票明细》及《关于***交来发票已抵扣增值税的说明》各一份，证明1、自2019年4月1日起，建筑行业增值税税率从10％调整为9％，所有建设工程造价里均包含9％的增值税，天丰公司鉴定书确认的工程造价中也包含9％的增值税。2、根据《内部承包合同》第二条结算方式的约定，涉案工程增值税按9％预征，华业公司根据***提供的材料增值税发票进行抵扣，剩余税金由***承担，该约定属于双方对工程价款的约定，据此，***应承担9％的增值税。3、根据华业公司统计，天丰公司鉴定书确认按《内部承包合同》计算的已完工程造价中包含5，808，707.29元增值税款，施工过程中***、***已提供增值税发票34，241，241.86元，华业公司抵扣增值税进项税金2，507，304.40元，未提供工程款发票为30，098，782.89元，造成华业公司实缴增值税金及增值税附加税金合计3，697，571.23元，该部分税金应由***承担。原告质证后对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。对***交来发票已抵扣增值税的说明的真实性、合法性、关联性均不认可，证据系被告单独制作，关于在本案中不能扣减9％增值税的意见已经高院329判决进行了认定。第三人质证后对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该组证据综合全案进行认定。 7．被告提交昌吉州中院庭前证据交换笔录一份，证明该笔录第十二页，“原告（***）：……对付款凭证的真实性认可，但不能证实其已向第三方支付，且数额不对，对被告提到的管理费不认可，不应当按照工程价款计算税金，应以已支付数额计算”。***明确对华业公司提交的施工明细表已付款凭证的真实性认可，对应承担工程款增值税没有异议，只是对按照总工程价款计算还是按已付工程价款计算增值税存在异议。原告质证后对该份证据真实性、合法性、关联性不认可，笔录没有加盖档案调取公章，并且第三人的表述也不能证实第三人同意支付税金，即使第三人同意支付税金，本案中原告明确表示因为合同无效不同意支付税金。第三人质证后对证据的真实性认可，对关联性不认可。本院对该组证据综合全案进行认定。 8．被告提交2020年7月14日***、***、华业公司、监理公司确认***、***施工部分的《***都·东苑施工进度表》一份，证明至2019年10月1日，***、***承包的5#楼只完成6层施工，6#、7#楼只完成夹层，8#楼只完成5层，地下车库只完成1802.73平方米，不符合《内部承包合同》第五条第1项关于2019年10月30日前完成主体15层，地下车库于2019年9月30日前完成的约定，工期逾期。原告质证后对证据的真实性、合法性、关联性不认可。第三人质证后对证据的真实性、合法性、关联性不认可，没有见过内部承包合同，没有工程逾期。本院对该组证据综合全案进行认定。 9．被告提交2020年7月14日***、***、华业公司、监理公司确认***、***施工部分的《***都·东苑施工进度表》一份，证明至2020年6月1日，***、***承包的5#楼只完成16层，6#楼完成9层，7#楼完成8层，8#楼完成12层，地下车库完成4849.29平方米，不符合《内部承包合同》第五条第1项关于2020年7月20日完成5#、8#楼主体工程，6#、7#楼于2020年5月20日完成主体工程，地下车库于2019年9月30日前完成的约定，工期逾期。原告质证后对证据真实性、合法性、关联性不认可，原告的签字是复印件，并非原件。第三人质证后对证据的真实性、合法性、关联性不认可，没有见过内部承包合同，没有工程逾期。本院对该组证据综合全案进行认定。 10．被告提交2020年10月7日***、***、华业公司、监理公司确认***、***施工部分的《***都·东苑施工进度表》一份，证明至2020年10月10日，***、***完成5#楼28层主体施工，二次结构只完成15层，完成6#楼18层主体施工，二次结构完成8层，7#楼完成18层主体施工，二次结构完成9层，8#楼完成28层主体施工，二次结构完成6层，地下车库主体完成，不符合《内部承包合同》第五条第1项约定的2020年11月30日前5#、8#楼达到竣工验收，2020年10月20日前6#、7#楼达到竣工验收，工期逾期。原告质证后对证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，原、被告双方合同无效，关于工期的约定也应当属于无效。第三人质证后对证据的真实性、合法性、关联性不认可，没有见过内部承包合同，没有工程逾期。本院对该组证据综合全案进行认定。 11．被告提交华业公司编制的《***都·东苑施工合同履行情况说明》及《***都·东苑5#-9#楼及周边地库工期进度对照表》各一份，证明***、***报送的三次工期进度表，均证明***、***没有按《内部承包合同》第五条第1项约定的工期进度，工期严重逾期。2020年10月底***、***停工，该5#-9#楼至今未完成施工，根据《内部承包合同》第五条第2项约定，***未按以上竣工时间完成，工程总价应下浮1.5％。原告质证后对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该份证据系被告单方制作。第三人质证后对证据的真实性、合法性、关联性不认可，没有见过内部承包合同，没有工程逾期。本院对该组证据综合全案进行认定。 12．被告提交华业公司编制的《***都5#-9#楼项目2019年10月1日工程进度款支付明细表》一份、《***都59#楼项目2019年10月1日-2020年7月20日工程进度款支付明细表》一份、《***都5#-9#楼项目2020年7月20日-2020年10月10日工程进度款支付明细表》一份、《***案华业公司支付工程进度款说明》一份、《***都·东苑5#-9#楼及周边地库合同履行对照表》一份、2020年3月24日***和***提交的《申请报告》一份，证明1、根据《内部承包合同》第3.4条约定，***完成主体10层施工和地下车库工程，符合预售条件后，华业公司给***按预控价支付已完工程进度款的80％，十层以后按***报的施工进度的80％支付进度款。2、***没有完成主体10层施工，就开始要求华业公司支付进度款。3、根据***、***于2019年10月1日、2020年6月1日、2020年10月10日报送的三次施工进度表和华业公司给***、***支付进度款的时间进行对比形成《对照表》，可以清楚地反映在三次施工表报送前，华业公司超付工程款。***、***未按《内部承包合同》约定工期施工，存在工期逾期，是***缺乏资金，缺乏施工能力单方面原因造成，华业公司并无过错。原告质证后对2020年3月24日***和***提交的《申请报告》真实性认可，该申请报告也是涉及到工程工期的问题，本案合同系无效合同，工期约定在本案中不适用。对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可，系被告单方制作。第三人质证后对证据的真实性、合法性、关联性不认可，没有见过内部承包合同，没有工程逾期。本院对该组证据综合全案进行认定。 13．被告提交2021年5月21日昌吉市劳动人事争议仲裁委员会作出的***人仲字2021第125号仲裁裁决书一份，证明华业公司依据仲裁裁决书承担了***的工伤赔偿款160，570元，根据《内部承包合同》第九条第3项约定，该费用应由***承担，华业公司从涉案工程已付工程款中扣除，合法有据。原告质证后对证据的真实性、合法性认可，对于关联性不认可，在该案件中***仅起诉了本案被告，本案的原告及第三人均不是该案件的当事人，因此该笔费用不应当由本案原告承担，且关于该笔费用已被高院329号判决明确予以驳回。第三人质证后对证据真实性、合法性、关联性不认可，这是华业公司工地出的事情，应该由被告承担损失。本院对证据的真实性予以确认。 14．被告提交2019年9月10日***和**、***签订的《劳务分包合同》一份、2022年3月29日昌吉市人民法院作出的（2021）新2301民初2345号民事判决书一份，证明1、《内部承包合同》履行过程中，***和**、***签订的《劳务分包合同》，将涉案工程劳务分包给了**、***。双方在该合同第六条第3项中对施工过程中的工伤赔偿已作出了明确约定，如发生工伤事故，费用除保险公司赔偿以外的其他费用，壹万元以内的由**、***全部承担，其余由***承担。2、**、***向昌吉市法院提起诉讼要求***、华业公司、庭园房产向其支付涉案工程劳务费，经法院审理最终判令由***向其支付劳务费，华业公司不承担任何付款责任。原告质证后对于劳务分包合同的真实性、合法性、关联性均不认可，该份证据是复印件，并非原件。对（2021）新2301民初2345号民事判决书的真实性、合法性认可，对于关联性不认可。本案原告并非该案件的当事人，相关义务不应当由本案原告承担。第三人质证后对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对判决书的真实性认可，对《劳务分包合同》综合全案进行认定。 15．被告提交2021年8月20日昌吉州中级人民法院《询问质证笔录》一份，证明笔录第十页中，“法官：***是谁找来的？原告（***）：是***和**找来的，***和**是我们下面的施工队”，即***明确***是***和**找来的，***和**是他们下面的施工队，足以证明***并非华业公司员工，是***雇佣的工人，与华业公司无关。原告质证后对于该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证据没有加盖档案调档章，并且***工伤争议案所诉的对象为本案被告，并非本案原告，本案原告不应当承担该项费用。第三人质证后认为***是在华业公司工地出的事情，应该由被告承担责任。本院对该证据综合全案进行认定。 16．被告提交2022年2月16日昌吉市法院民事调解书六份、2022年2月16日***、***、***、**、***、***向华业公司出具的《收条》以及《网上银行电子回单》各六份，证明因***、***拖欠其雇佣的劳务人员工资报酬，导致华业公司代为支付***、***、***、**、***、***等6人工资共计98，529元，该费用应从涉案工程款中扣除。原告质证后对六份调解书的真实性认可，关联性不认可。本案原告以及第三人并非该六份调解书的当事人，该六份调解书也没有得到本案原告以及第三人的同意，调解书的内容，也没有要求本案原告履行任何的义务。对六份收据以及六份网上银行电子回单的真实性认可，关联性不认可，被告的付款行为并未经过原告以及本案第三人的认可，被告提供的证据不能证实涉案的6人是原告聘请的员工或是第三人聘请的员工，即便是按照收据中记载的相关6人为***的员工，但是与本案原告没有任何关联，本案原告也未同意本案被告垫付上述6人的劳务费。第三人质证后对调解书不认可，不知道调解的事情，对收条及电子回单也不清楚。本院对该组证据的真实性予以确认。 17．被告提交2021年9月18日昌吉市人力资源和社会保障局向华业公司作出的《劳动保障监察期限限期改正指令书》一份，证明***、***拖欠涉案工程劳务人员工资，导致昌吉市人力资源和社会保障局责令华业公司向***支付26，258元，该费用应从涉案工程款中扣除。原告质证后对指令书的真实性认可，对关联性不认可，该指令书的相对方为被告并非本案原告，通过该指令书不能证实本案原告应当承担***的26，258元费用。 第三人质证后对证据的真实性认可，不认可该费用从工程款中扣除。本院对证据的真实性予以确认。 18．被告提交的2022年3月1日庭园房产公司向华业公司发出的《关于赔偿***都项目逾期交工损失的通知》及附件《***都项目逾期交房、退房违约金赔付明细》一组，证明1、***未按《内部承包合同》约定完工，工期严重逾期，导致华业公司至今无法向庭园公司交付工程，庭园房产逾期向购房客户交付房屋。截至2022年3月造成庭园公司向购房业主赔偿逾期交房、退房违约金423，625元，庭园公司已向华业公司主张索赔，给华业公司造成了损失。2、涉案工程工期严重逾期，是因***缺乏资金，缺乏施工能力单方面原因造成的，华业公司并无过错，***应赔偿工期逾期给华业公司造成的上述423，625元的损失。原告质证后对该通知的真实性、合法性、关联性均不认可，对于***都项目逾期交房退房违约金赔付明细真实性、合法性、关联性也不认可，明细系被告单方制作，合同系无效合同，关于工期的相应规定应当属于无效。第三人质证后对证据的真实性、合法性、关联性不认可，没有见过内部承包合同，没有工程逾期。本院对该组证据综合全案进行认定。 19．被告提交2022年5月10日昌吉市人民法院作出的（2022）新2301民初2329号民事判决书一份、2022年7月15日昌吉州人民法院作出的（2022）新23民终1025号民事判决书一份，证明因涉案工程逾期交工，庭园房产逾期向购房客户交付房屋，购房业主***向法院提起诉讼要求解除与庭园公司签订的《商品房买卖合同》，并按照年利率3．85％支付首付款利息、返还已向按揭银行支付的贷款本息，昌吉市人民法院支持了其诉讼请求。原告质证后对该两份判决书的真实性认可，关联性不认可，本案合同系无效合同，关于工期的相关约定应属无效，不应当予以适用，工程的逾期并非原告方造成，相应的损失不应当由原告承担。第三人质证后对该组证据不认可，不清楚判决书中的内容。本院对该组证据的真实性予以确认。 20．被告提交2020年11月24日年拟领（借）款单及农民工工资表各一份、2020年7月23日年拟领（借）款单及农民工工资表级承诺各一份，证明2020年11月24日，***、***向华业公司申请付款时提交的领款单所附的农民工工资表，***、***、***、**、***等6人均在其中，属于***、***雇佣的劳务人员，***、***对此均签字确认。2020年7月23日，***、***向华业公司申请付款时提交的领款单所附的农民工工资表，***在该工资表中，属于***、***雇佣的劳务人员，***、***对此均签字确认，且承诺领取款项用于支付工人工资。原告质证后对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为证据是复印件且从证据的书面内容来看只能说明***、***等6人在华业公司领取过工资，不能证实本案中华业公司主张***承担**、***等6人劳务费96，421元的合法性及合理性。对于领（借）款单、农民工工资表及承诺三性不予认可，该份证据为复印件且仅存证据书面内容看只能说明***在华业公司领取过工资，不能证实本案中华业公司主张***承担***26，258元工资的合理性及合法性。第三人质证后对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该组证据综合全案进行认定。 21．被告提交质证笔录一份，证明涉案工程自2020年10月停工后，工程施工现场始终由***、***管理、控制，***、***亦未履行施工现场工程模板材料拆除义务，导致华业公司无法复工。原告质证后对该证据真实性、合法性、关联性不认可，该份证据为复印件，没有调档复印章，从证据书面内容也不能证实***本人表示过拒绝撤离现场，更不能证明工期逾期是由***导致的，对于工程停工原因，高院329号生效判决已经确认，并非***的原因导致。第三人质证后对证据真实性、合法性、关联性均不认可。本院对证据的真实性予以确认。 22．被告提交解除内部承包合同通知一份，证明***收到通知后，以诉讼正在进行中为由，不同意解除合同，亦拒绝移交施工现场。原告质证后对证据真实性、合法性、关联性均不认可，该份证据系本案被告华业公司单方制作，内部通知书也没有向本案原告***送达的相关证据。第三人质证后对证据真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该证据综合全案进行认定。 23．被告提交申请书一份，证明2022年3月3日，华业公司向贵院提起诉讼时仍拒绝移交，华业公司特向贵院申请先予执行，要求***移交施工现场。原告质证后对证据真实性、合法性、关联性均不认可，该份证据系本案被告华业公司单方制作，内部通知书也没有向本案原告***送达，该证据不能证明被告所要证明的问题。第三人质证后对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该证据综合全案进行认定。 经审理查明：2019年7月18日，新疆维吾尔自治区昌吉市庭园房地产开发有限责任公司作为发包人与作为承包人的华业公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由华业公司承建位于昌吉市128#小区的“***都东苑”居住小区项目（1#-9#住宅楼及地下车库），签约合同价为242，599，677.13元（可调价形式），合同工期自2019年7月22日至2021年12月5日，承包人项目经理***。2019年5月9日，***给华业公司出具《建设工程承诺书》一份，载明：“我本人***承建的庭园房产公司新开发的***都东苑项目1#-9#楼及地下车库工程施工，我自愿作以下承诺：1、严格履行甲方与建设单位签订的建设工程责任承包合同，保质保量按期完工；2、在工程手续不齐全的情况下，我本人保证严格按甲方提供的临时图纸，按规范要求组织人员进场施工；3、在没有正式签订内部承包合同前确保材料正常进场施工；4、我项目人员在公司办理财务、材料必须持我本人委托书才能办理相关手续，不持委托书的人员，办理的一切事宜无效。” 2019年5月22日，华业公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包合同》，约定甲方开发的128#小区***都项目及地下车库项目发包给乙方施工，承包范围为施工图纸范围内乙方能施工的项目（地基处理、地基与基础、主体、门窗上下水、电气设备及照明、采暖系统、外墙保温及装饰面工程、屋面防水工程、施工图中所有预埋管道工程）。承包方式：项目工程实行包工包料，包工程质量、施工安装、合同工期、文明施工、材料检测、工程资料、验收合格。合同约定乙方向甲方交纳工程总造价5％的管理费及所得税，增值税按9％预征，根据所提供的材料增值税发票进行抵扣，必须在材料增值税专用发票开票当月提交，过期不予抵扣，剩余税金均有乙方承担。付款比例：包含甲方定价乙供材料及生活费。主体达到十层符合预售条件，完成地库工程后，支付合同暂定价已完成实际工程量工程款80％，付款由乙方按实际完成量甲方审定后20个工作日内完成，其后按月报实际完成工程量支付乙方工程款的97％，预留3％的质保金，保修期满后，乙方凭物业公司签字确认无质量问题的回访单后30个工作日支付质保金，质保金不计利息。因乙方原因造成的任何事故（包括第三方人员在内），所造成依法应该支付的损失赔偿费，抚恤金和法律责任均由乙方负责。***向***出具《授权委托书》，载明：“兹有我***，在华业公司承包的工程建设项目，现授权委托***作为我的代理人，代表我前往华业公司办理支付所承包建设项目的垫付材料款、设备租赁款等款项，受托各类合同、协议担保方签字等事宜。其行为我本人予以认可，并承担相应的法律责任。” 2019年6月27日，***将《授权委托书》提交华业公司。***将上述***都东苑小区1#-9#楼及地下车库项目分包给***、母家定、***，由***施工1#-2#楼及地下车库、母家定施工3#-4#楼及地下车库、***施工5#-9#楼及地下车库，***未与***、华业公司签订施工合同。***组织人员对案涉工程进行施工，施工过程中，华业公司主要通过借支或代付材料款、人工工资等形式向***支付款项，后因双方对支付工程款发生争议，***施工的工程于2020年10月底停工。因双方对工程款存在争议，***于2021年1月15日起诉***、华业公司及庭园房产公司至昌吉回族自治州中级人民法院，要求支付欠付工程款。在诉讼过程中，昌吉回族自治州中级人民法院委托鉴定机构对***所施工的已完工工程量进行了鉴定并作出（2021）新23民初2号民事判决书。***和华业公司上诉后，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2022年1月29日作出的（2021）新民终329号民事判决书。（2021）新民终329号民事判决书确定：***所施工的***都东苑5#-9#楼及地下车库工程造价为70，349，899.37元。对于已付工程款的组成确定为：无争议的已付款数额为27，621，455.98元、（2019）翼1026民初4252号民事判决执行中扣划华业公司1，235，000元、新疆汇成建材有限责任公司供应的商品混凝土款16，455，446.25元、***开发区新石加气混凝土制品有限责任公司供应的加气块171，219.32元、新疆***宇商贸有限公司供应加气块项471，415元、昌吉市弘源方商贸有限公司供应钢材款12，362，818.56元、乌鲁木齐市汉唐云睿商贸有限责任公司供应钢材款1，474，004.46元、欠昌吉市甘兴商贸有限公司***和昌吉市飞龙商贸有限责任公司***水泥款88，880元、欠**吊装费47，544元、欠新疆鼎益多商贸有限公司砂石料款150，000元、劳务费发票税金455，000元、罚款48，000元、排污费和水电费97，392.21元、垃圾清运费12，962元、已完工程量70，349，899.37元按5％计算的管理费为3，517，494.97元、（2021）新23民终2268号判决确定的水泥款和诉讼费131，392元，上述合计已付工程款为64，340，024.75元，该判决确定华业公司与***之间存在转包关系，合同无效，***与***之间为分包关系，合同亦无效，按合同相对应原则，确定***应向***支付的工程款6，009，874.62元（70，349，899.37元-64，340，024.75元）。***诉讼案件在鉴定过程中，确认了现场遗留材料价值492，320.01元。经过***、华业公司、***申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2022年5月6日作出（2022）新民申570号民事裁定书，裁定驳回***、华业公司、***的再审申请。（2021）新民终329号民事判决已生效。 2022年3月8日，华业公司起诉***返还超付的工程款。2022年8月26日，新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市人民法院作出（2022）新2301民初2356号民事判决书，***和华业公司上诉后，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2022）新23民终1861号判决，驳回上诉，维持原判。（2022）新2301民初2356号民事判决确定：华业公司欠付***工程款。对华业公司支付的案外人的工资确定为：华业公司向***支付工资10，686元、向***支付工资17，901元、向***支付工资18，666元、向**支付工资18，949元、向***支付工资12，371元、向***支付工资17，848元，合计96，421元。该费用应该由***承担。***和华业公司上诉后，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2022）新23民终1861号判决，驳回上诉，维持原判。（2022）新2301民初2356号民事判决已生效。 原告要求被告支付工程款18，939，128.22元，要求被告以法院委托鉴定机构出具工程款结算价款的时间即2021年4月24日起以18，939，128.22元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止。因***起诉华业公司、庭院公司、***，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2021）新民终329号民事判决，***承担鉴定费290，000元，诉讼费、保全费损失68，592.61元，原告***在本案中要求被告华业公司承担上述损失。 本院认为，被告华业公司将自己承包的工程全部内容与原告***之间签订《内部承包合同》因***不具有施工资质，故双方之间的合同为无效合同。但原告***因履行合同而主张工程款应当予以支持。根据新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2021）新民终329号民事判决确定华业公司欠付工程款金额为6，009，874.62元。根据新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出（2022）新2301民初2356号民事判决确定：华业公司向***支付工资10，686元、向***支付工资17，901元、向***支付工资18，666元、向**支付工资18，949元、向***支付工资12，371元、向***支付工资17，848元，合计96，421元，该费用应该由***承担，该判决已经生效。故华业公司欠付的工程款为5，913，453.62元（6，009，874.62元-96，421元），对原告多主张的工程款本院不予支持。 关于利息，原告要求被告以法院委托鉴定机构出具鉴定意见确定工程款日即2021年4月24日起，以18，939，128.22元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年4月24日至工程款付清之日止的利息。本院认为，原告主张利息从工程价款以法院委托鉴定机构出具鉴定意见确定工程款日即2021年4月24之日起算利息，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息合理合法本院予以支持，但利息的计算应以被告应支付的工程款5，913，453.62元为基数计算，对原告多主张的利息本院不予支持。 关于原告要求被告承担鉴定费290，000元，诉讼费、保全费损失68，592.61元，因该鉴定费是***起诉庭园公司、华业公司、***案件过程中产生的费用，该费用与本案不具有直接的关联性，原告要求被告承担上述费用没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款之规定，判决如下： 一、被告***业建筑安装（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款5，913，453.62元； 二、被告***业建筑安装（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内以5，913，453.62元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付原告***自2021年4月24日至工程款付清之日止的利息； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 以上款项，如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费142，144元，由原告***负担96，658元，由被告***业建筑安装（集团）有限责任公司负担45，486元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　吴　云 二〇二三年五月六日 书记员　***