山东省信息产业服务有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终1904号 上诉人（原审被告）：山东省信息产业服务有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路208号土木建工大厦518室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族、 委托诉讼代理人：**，山东新禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东新禾律师事务所律师。 原审被告：青岛电气工程安装有限公司莱西分公司，住所地山东省莱西市水集街道办事处烟台路86号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东文康（莱西）律师事务所律师。 原审被告：国网山东省电力公司莱西市供电公司，住所地山东省莱西市北京东路99号。 法定代表人：高连学，经理。 委托诉讼代理人：***，***生律师事务所律师。 上诉人山东省信息产业服务有限公司（以下简称山东信产公司）因与被上诉人**及原审被告青岛电气工程安装有限公司莱西分公司（以下简称青岛电气公司）、原审被告国网山东省电力公司莱西市供电公司（以下简称山东电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2022)鲁0285民初6085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东信产公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、上海电信工程有限公司（以下简称上海电信公司）应为本案实际施工人，**不具备主体资格，一审法院认定事实不清。（一）在整个项目承接和实施过程中，**始终为上海电信公司委派出的班组代表（负责人）。表现在：1.2019年2月20日，***将**微信推送给**。并表示“考试，启动，直接联系对口即可，这样专人对口专门的事情，事情会比较顺畅”。2.2019年2月20日，**将**微信及联系方式推给***，并安排***与**对接人员、考试、材料等所有问题。3.2019年4月18日，**在“莱西电力沟通群”中将文件名为“上海电信工程有限公司”的文件发送至群里，文件内容为：上海电信工程有限公司为工人缴纳团体意外险的保单。4.在莱西电力沟通群中，**多次以下属名义向***汇报工作，***亦给予指导性意见。5.（2021）鲁02民终6940号案件庭审中，**代理人自认**系上海电信公司的员工。（二）**在与***前期沟通中，均是以上海电信公司的名义。表现在：1.2019年3月5日，**回复“放心，电信工程公司的员工没有失踪的惯例”。2.2019年3月22日，***问：“王经理，结算的时候，咱上海电信工程公司是还有下游分包公司还是直接把利润结给周总这边？”综上可知，**为上海电信公司的工作人员，系上海电信公司委派至涉案工程的班组负责人。从上述全部微信聊天记录及上海电信公司邮寄给**加盖公章的资质证明均可以证实，上海电信公司与青岛鲁投高科新能源技术有限公司（以下简称青岛鲁投公司）虽未签署书面分包协议，但其系涉案工程分包人，**仅是其派驻涉案工程的班组代表。二、山东信产公司并非劳务施工合同相对方，不是本案适格的被告，一审法院认定事实不清。1.2019年7月15日，山东信产公司与青岛鲁投公司签订了《劳务分包协议》，即涉案工程最终系由青岛鲁投公司承接。双方约定合同价款为443173.11元，最终以审计价格为准，且约定山东信产公司在收到业主支付的30%预付款后，支付给青岛鲁投公司合同价30%的预付款。山东信产公司后于2019年8月12日支付青岛鲁投公司工程款132951.94元。2.青岛鲁投公司负责人**在第一时间与上海电信公司代表接洽，并跟踪协调整个施工过程，也能够证明实际涉案工程系由青岛鲁投公司承接。3.因山东信产公司与青岛鲁投公司存在《战略合作协议》，山东信产公司委派***参与鲁投项目协调属情理之中。在山东信产公司与上海电信公司没有书面协议，且山东信产公司与**之间也不存在书面协议的情况下，不能仅以山东信产公司员工***与**之间的聊天记录认定山东信产公司为劳务施工合同相对方，这与客观事实严重不符。三、一审法院认定事实不清，证据不足，涉案项目存在严重质量问题，**从未实施整改，不具备要求返还质保金的条件。1.根据项目单位、施工单位、监理单位三方于2019年6月及2021年12月出具的《监理通知单》可知，涉案项目因存在严重质量问题，未能通过业主方组织的现场验收，已通知施工方整改。2.根据国网莱西市供电公司配电网工程业主项目部于2021年07月12日出具的《关于2018年机井通工程的整改通知》、青岛电气工程安装有限公司莱西分公司于2021年7月19日出具的《整改通知》，涉案项目施工仍存在严重质量问题，**也未按照要求进行任何整改。3.缺陷责任期内，涉案项目施工存在严重质量问题，**未认真履行合同约定的责任，未对涉案项目进行整改，不具备要求返还质保金的条件，一审判决未查清该事实。四、涉案项目委托方及审计单位已就该项目出具工程结算审定单，一审法院认定金额与审计金额严重不符。涉案项目委托单位青岛电气公司及审计单位已出具了《工程结算审定单》，最终涉案项目审定金额为278284.19元，该审定金额系根据实际施工情况作出的审计，应以该审计金额为准，青岛电气公司与山东信产公司所签署的暂定合同金额、一审法院（2021）鲁0285民初133号民事判决根据暂定合同金额计算的工程款金额均与审计金额存在明显差异，与事实严重不符。山东信产公司因不服一审法院（2021）鲁0285民初133号判决书、青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终6940号判决书，已向山东省青岛市人民检察院申请监督，山东省青岛市人民检察院已作出民事监督案件受理通知书，案件尚在审理中。因此，一审法院据此所得出的5%的质保金数额亦与事实严重不符。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足。 **辩称，一审判决正确，应依法予以维持。 青岛电气公司述称，依据已经生效的一审法院（2021）鲁0285民初133号民事判决，青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终6940号民事判决，山东省高级人民法院（2021）**申11171号民事裁定以及一审法院（2021）鲁0285民初5782号民事判决、青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终6000号民事判决，判定涉案工程责任主体均为山东信产公司和**，不涉及包括青岛电气公司的第三方，不应突破合同相对性将青岛电气公司列入本案当事人，青岛电气公司不应承担相应的法律责任，青岛电气公司与**无任何的业务往来。 山东电力公司述称，山东电力公司与山东信产公司从未有过业务往来，一审判决认定**向山东电力公司主张返还质保金没有事实与法律依据，认定事实清楚，适用法律正确，山东信产公司应对该一审裁判无异议。 **向一审法院起诉请求：1.判令山东信产公司、青岛电气公司、山东电力公司立即支付工程质保金458787.12*5%=22939.356元及利息；2.诉讼费由山东信产公司、青岛电气公司、山东电力公司承担。 一审法院认定事实：**与山东信产公司、青岛电气公司、山东电力公司、第三人青岛鲁投公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2021年4月16日作出（2021）鲁0285民初133号民事判决书，该案认定**是涉案八处***10KV**都村农灌台区机井通电新建工程、水集街道办事处10KV茂芝村农灌台区机井通电新建工程、经济开发区处10KV***、院庄村农灌台区机井通电新建工程、河头店镇10KV东大寨村、***村、东***村农灌台区机井通电新建工程、南墅镇10KV扒头***农灌台区机井通电新建工程的实际施工人，于2019年6月底完工。**请求的劳务费按照山东信产公司与青岛电气公司合同约定，扣留5%质保金及其他费用，认定**应获得金额为367029.69元（458787.12元-5%比例管理费-10%比例现场协调费-5%质保金），判决：山东信产公司支付**工程款367029.69元（含税）；驳回**的其他诉讼请求。 （2021）鲁0285民初133号民事判决书作出后，**、山东信产公司均不服该判决，上诉于青岛市中级人民法院。2021年6月18日，青岛市中级人民法院作出（2021）鲁02民终6940号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2021年8月24日，山东信产公司向一审法院提起诉讼，案号为（2021）鲁0285民初5782号，该案山东信产公司请求判令**支付其施工的工程整改费用400000元，并赔偿因**施工存在质量问题造成的损失。该案经审理查明的主要事实为：山东信产公司出具的2019年6月16日、6月26日、6月28日共6**程验收登记表，存在问题及验收意见主要为：未做警示标示牌、耐张线夹未做S弯、螺栓穿向不统一、低压终端拉线距离不够、角度过大等，工程质量评价栏均空白。山东电力公司于2019年6月底将上述工程投入使用。山东电力公司关于通电使用情况在一审法院（2021）鲁0285民初133号出具书面材料，内容为：涉案八个机井通工程一是为防止变压器等设备被盗，已提前接火；二是机井通因本质解决农村灌溉需求，虽然存在问题但经供电公司修整，暂时进行送电满足农村地区灌溉需求，解决农村灌溉难题。2021年7月12日，山东电力公司配电网工程业主项目部给青岛电气公司下达《关于2018年机井通工程的整改通知》，主要内容：1.涉案部分工程存在档距不符情况；2.工程倒杆两根存在安全隐患、埋地电缆外漏存在安全隐患；3.部分工程量未按图施工。通知中还载明：山东电力公司已进行部分整改，相应整改费用要求由青岛电气公司承担。青岛电气公司于2021年7月19日给山东信产公司送达整改通知，要求其进行整改并承担山东电力公司的整改费用。2022年1月4日，聊城电力工程监理有限公司就2018年机井通电工程向青岛**和电力工程有限公司（山东信产公司）发出《监理通知单》，存在问题如下：共性问题：台变均未安装警示标识；线杆均未安装杆号牌。涉农灌台区机井通电新建工程个性问题：1.东***村14号杆；18号杆；19号杆；20号杆倾斜；2.***村电缆未入地；缺工程量，未完工；3.***电缆下地不规范；4.院庄村T接点未做绝缘化处理；5.**都村变压器向东倾斜；低压杆4号，5号杆倾斜；高压杆7号，8号，17号杆倾斜；14号杆拉线未安装护套。涉案工程至今未进行竣工验收，山东信产公司未与青岛电气公司进行结算，亦未为青岛电气公司、山东电力公司垫付相关整改费用或就相关整改费用与上述两公司进行扣除确认。该案经审理认为：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。山东电力公司虽主张其进行了部分整改，但未授权山东信产公司向实际施工人主张债权，亦未提供其与青岛电气公司或山东信产公司进行整改费用扣除结算的证据，因此，山东信产公司尚不具有代为山东电力公司就涉案工程质量行使债权请求权的权利。其次，一审法院（2021）鲁0285民初133号案件生效判决中也已扣留**的质保金，山东信产公司在上述判决生效后，亦未提供自行垫付工程整改费用的证据，在此情况下，山东信产公司亦不具有追偿权的资格。关于山东信产公司申请对涉案工程整改费用进行鉴定的问题。山东信产公司提供的整改通知及监理通知单分为两个部分，第一部分发生在2019年6月28日前，即国网电力莱西公司投入使用之前，对此，在一审法院（2021）鲁0285民初133号案件中，山东电力公司关于通电使用情况出具的书面材料说明在投入使用前对涉案工程进行了整改，满足投入使用，但涉案当事人均未能提供整改施工日志，不能证实整改的具体内容；第二部分整改通知是在2021年7月12日后，距涉案工程交付使用已超过两年（质保期一年），不能够真实地反映涉案工程质保期内出现的问题范围。因此，山东信产公司对涉案工程整改费用进行鉴定的申请，一审法院不予支持。综上，该案以山东信产公司不具备原告主体资格为由，裁定驳回山东信产公司的起诉。 （2021）鲁0285民初5782号民事裁定书作出后，山东信产公司不服该裁定，上诉于青岛市中级人民法院。2022年5月20日，青岛市中级人民法院作出（2022）鲁02民终6000号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，本案争议的焦点是**要求返还质保金的请求能否得到支持？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。根据（2021）鲁0285民初133号案件查明的事实，**为涉案工程的实际施工人，山东电力公司于2019年6月底将涉案工程投入使用。该案判决涉案工程价款结算以山东信产公司与山东电气公司约定的合同价款作为依据，判决山东信产公司支付**工程款367029.69元（含税），扣除了22939.36元（458787.12元×5%）的质保金。本案中，山东信产公司提供的整改通知及监理通知单与其在（2021）鲁0285民初5782号中提交的相同，均不能够真实地反映涉案工程质保期内出现的问题范围及整改费用。现**起诉要求返还质保金，距涉案工程交付使用已超过三年（质保期一年）。综上，**要求山东信产公司支付质保金（458787.12元×5%），符合法律规定，一审法院予以支持。**要求青岛电气公司、山东电力公司返还质保金，于法无据，一审法院不予支持。山东信产公司要求**返还已付工程款金额的税金的辩称意见，因与本案非同一法律关系，本案不予合并处理，山东信产公司可向**另行主张。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、山东信产公司于判决书生效之日十日内支付**质保金22939.36元；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费187元，由山东信产公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东信产公司提交《工程结算审定单》复印件一份，证明涉案工程最终审计价格为278284.19元，不应直接以山东信产公司、青岛电气公司之间固定单价合同的暂定合同价作为工程价款依据，质保金计算依据错误。**质证称，对该证据的真实性不认可，**不知情，应该以合同为准。青岛电气公司质证称，对该证据的真实性无法确认，该证据缺少审定时间，也没有负责人、项目经理签名。山东电力公司质证称，该证据与山东电力公司无关，请求法院依法审核。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.**、山东信产公司是否系本案适格主体；2.涉案工程质保金应否返还**及质保金数额如何确定。 关于**、山东信产公司是否系本案适格主体问题。**与山东信产公司、青岛电气公司、山东电力公司、青岛鲁投公司涉案建设工程施工合同纠纷一案，一审法院已作出（2021）鲁0285民初133号民事判决，该判决现已生效。该生效判决对**系涉案工程实际施工人、山东信产公司系欠付**工程款支付主体的事实已予以裁判并确定，此裁判事项对本案具有既判力。山东信产公司称**并非本案实际施工人，山东信产公司并非涉案建设工程施工合同相对方，并据此主张二者均非本案适格主体。本院认为，山东信产公司的该主张与上述生效判决认定的事实相悖，但未提交有效相反证据推翻该认定，故，基于生效判决的既判力，应认定**、山东信产公司系本案适格主体。 关于涉案工程质保金应否返还**及质保金数额如何确定问题。山东信产公司主张涉案项目存在严重质量问题，**未实施整改，现不具备返还质保金的条件。对此，本院认为，本案中，山东信产公司提交的整改通知、监理通知单等证据，无法有效体现涉案工程投入使用前对施工质量问题整改的具体内容，亦不能真实反映涉案工程投入使用后质保期内质量问题范围，且无证据证明整改费用数额。**、山东信产公司未约定质保金返还期限，现涉案工程已被山东电力公司投入使用超过三年，结合本案案情，**现请求山东信产公司返还质保金，一审法院予以支持并无不当。关于质保金数额如何确定问题。二审中，山东信产公司提交《工程结算审定单》复印件一份，证明青岛电气公司委托第三方审计公司审计涉案工程最终工程价款为278284.19元，不应直接以山东信产公司、青岛电气公司之间固定单价合同的暂定合同价作为工程价款依据，本案质保金计算依据错误。本院认为，（2021）鲁0285民初133号生效民事判决已经认定涉案工程价款数额为458787.12元并在该案中据此计算并扣减了5%的质保金，现山东信产公司主张质保金计算依据错误系否认生效判决的既判力，仅凭该证据不足以推翻生效判决的该认定。故，一审法院以生效判决认定的涉案工程款数额作为质保金计算依据正确，本院予以确认。二审中，山东信产公司申请调取《工程结算审定单》原件，本院认为，《工程结算审定单》是否系原件不影响本案事实认定，故，该申请缺乏必要性，本院不予准许。 综上所述，上诉人山东省信息产业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费373元，由上诉人山东省信息产业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　盛新国 审 判 员　　*** 二〇二三年三月三十一日 法官助理　　宋　甜 书 记 员　　李珊珊 书 记 员　　贾　立