山东天梁建设有限公司、广饶县天然气有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁05民终2012号 上诉人（原审原告）：山东天梁建设有限公司，住所地东营市开发区南二路15号办公楼2006室，统一社会信用代码913705005716597816。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广饶县天然气有限责任公司，住所地山东省广饶县***西侧299号，统一社会信用代码91370523MA3DJHXW6A。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东高格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东高格律师事务所律师。 上诉人山东天梁建设有限公司（以下简称天梁公司）、广饶县天然气有限责任公司（以下简称天然气公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省广饶县人民法院(2022)鲁0523民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天梁公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，依法改判天然气公司支付天梁公司逾期付款违约金2108773.38元（暂计算到2021年12月25日），并判决天然气公司以欠付工程款27268154.99元为基数，自2021年12月16日至**之日，按同期银行间拆借市场贷款利率双倍支付违约金；3.一、二审案件受理费由天然气公司负担。事实和理由：一、一审判决认定天然气公司欠付天梁公司工程款27268154.99元及逾期付款，认定事实清楚；判令天然气公司支付天梁公司工程款27268154.99元及逾期付款利息，法律适用正确。二、一审判决不予支持天梁公司主张的逾期付款违约金错误。1.天梁公司与天然气公司签订了合法有效的建设工程施工合同，即使合同中没有约定违约金条款，根据《民法典》的相关规定，既然存在违约事实，天梁公司就有权利主张违约责任，要求天然气公司支付违约金。2.一审判决以双方未约定违约金条款且未约定执行通用条款为由不予支持天梁公司逾期付款违约金的主张，显然不符合法律及合同约定。虽然在专项条款中未约定执行通用条款，但在专项条款中未有约定时、执行通用条款的约定是惯例。通用条款14.4.2（2）对违约责任约定明确，天梁公司要求按此执行，符合法律、惯例和合同约定。天然气公司逾期付款已严重违约且对天梁公司造成巨大损失，请求二审法院支持天梁公司的上诉请求。 天然气公司辩称，对天梁公司的上诉请求不予认可，对一审判决确定的工程款总价有异议，对一审判决不支持违约金没有异议，因为在合同中没有约定违约金和计算方式，一审判决不支持违约金符合法律规定。 天然气公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.案件受理费及其他诉讼费由天梁公司承担。事实和理由：一、一审判决认定天梁公司工程量与实际施工工程量不符，没有对天梁公司实际完工工程量做审查。一审法院作出判决的依据为涉案工程审计报告，但在天梁公司施工时该区域内有部分住户的燃气设施已经投入运行，该部分住户的燃气设施不需要进行维修、打压、保压等措施，涉及工程款1000余万元，一审法院在没有进行实质性审查的情况下对该部分工程量予以确认，与事实不符。在天然气公司对审计报告有异议的情况下，工程款应当依据双方的合同约定及天梁公司实际完成的工程量为依据。二、涉案工程存在重复审计、多次计费情形，一审法院对该事实没有查清，仅凭不实的工程量计价审计报告作出一审判决，属认定事实不清。三、涉案审计报告是审计部门审计监督的参考依据，并非用于天然气公司结算工程款，天然气公司在审计报告上签章行为仅是同意以该结算价款报送审计部门，并不能据此认定同意以该价款作为最终结算依据。四、一审适用法律不当。涉案工程投用后，天然气公司在合同时限内根据审计报告送审计部门结算，天梁公司以审计完成为借口拒绝配合结算审计，要求按照初步审计结算，一审法院在未查清事实的情况下依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决支付工程款属适用法律不当。 天梁公司辩称，天然气公司的上诉请求无有效证据支持。一、一审法院认定天梁公司的工程量是依据施工合同的约定和天然气公司对工程量认证单加盖公章及工作人员签字行为，且天然气公司对审计结果签字确认并未提出异议。一审法院对天梁公司工程量的认定事实清楚、证据确实充分。二、天然气公司称天梁公司施工时部分住户的燃气设备已投入运行，与事实不符。1.施工合同、招标公告、变更公告、中标结果公示、中标通知书，都没有明确原先通气的住户不需要检测、户内保压及整改、维保等项目，也未另行通知天梁公司原先通气的住户不需要以上检测。天然气公司按合同约定全面进行施工，施工时天然气公司的工作人员在场监督，并没有提出异议。2.天然气公司未举证原先通气的住户的原施工已检验合格。3.天然气管线主线、各户是互通的，即使原先通了气且检验合格的住户，经过施工后仍要重新检测、户内保压、视情况整改、维保。三、本案审计报告是否存在重复审计天然气公司没有提交证据证实，即使涉案工程量审计报告中就同一工程与其他在审理案件的审计报告有重复审计的情况，也与本案无关。一审法院对审计报告及工程款的认定事实清楚。四、天然气公司称涉案审计报告是审计部门审计监督的参考依据，并非用于工程款结算，是对事实和法律的曲解，天然气公司的陈述自相矛盾，政府的审计部门仅作行政审查，一审法院认定的是经天然气公司委托且签字确认的审计机构审计的天梁公司实际施工工程量。五、一审法院适用法律正确。天然气公司自认涉案工程投入使用，且未提交证据证实将审计报告在合同时限内报告当地审计部门审计结算，将审计报告向当地审计部门审计结算也不是双方合同约定和法律规定，天梁公司在天然气公司违约的情况下向法院提起诉讼，适用法律正确。 天梁公司向一审法院起诉请求：1.判决天然气公司支付天梁公司工程款27268154.99元及迟延支付的违约金2346583.93元（以本金27268154.99元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，从2020年11月7日暂计至2020年12月20日），以上共计29614738.92元；2.返还工程质量保证金908044.05元及自2021年12月28日起按合同约定支付违约金至实际返还之日止；3.案件受理费等由天然气公司承担。庭审过程中，天梁公司变更诉讼请求为：1.判令天然气公司支付天梁公司工程款27268154.99元；2.判令天然气公司支付天梁公司逾期付款违约金2108773.38元（暂计算到2021年12月25日），并要求天然气公司以欠付工程款27268154.99元为基数、自2021年12月26日至**之日、按同期银行间拆借市场贷款利率支付违约金；3.判令天然气公司支付天梁公司逾期付款利息1144060.50元（暂计算到2021年12月25日），并要求天然气公司以欠付工程款27268154.99元为基数、自2021年12月26日至**之日、按同期银行间拆借市场贷款利率支付利息；4.案件受理等费用由天然气公司负担。 一审法院认定事实：2020年4月15日，山东科正工程项目管理有限公司作为代理机构，发布了广饶县**镇、***及大码头镇村村通燃气工程（村内）工程（通气前检测、户内保压及整改、维保等项目）招标公告，招标人为天然气公司，公告还对其他内容进行了标明。2020年5月7日，山东科正工程项目管理有限公司发布了广饶县**镇、***及大码头镇村村通燃气工程（村内）工程（通气前检测、户内保压及整改、维保等项目）变更公告。2020年5月12日，广饶县**镇、***及大码头镇村村通燃气工程（村内）工程（通气前检测、户内保压及整改、维保等项目）中标结果公示，天梁公司中标，同日，天然气公司出示中标通知书，载***公司确定为本项目的中标单位。2020年5月15日，天然气公司（发包人）与天梁公司（承包人）签订广饶县**镇、***及大码头镇村村通燃气工程（村内）工程（通气前检测、户内保压及整改、维保等项目）工程施工合同一份，合同约定开工日期2020年5月18日，竣工日期2020年10月30日。工程内容为广饶县**镇、***及大码头镇三个乡镇下辖各村庄内燃气管道的整改施工，包括地上管道整改、地下管道吹扫，户内保压整改，原破坏地面恢复等所有工程，达到通气条件。工程承包范围为广饶县**镇、***及大码头镇三个乡镇下辖各村村内地上管道的打压、找漏、维修整改、管道支架固定处理，地下管道打压吹扫处理，户内保压整改（保压检测、漏点维修、立管固定、报警器高度调整、阀门渗漏更换、切断阀渗漏更换），室外分支管线保压放散施工，原破坏地面的恢复处理等工程项目的施工。不包含地下PE管网的漏点查找及维修施工，不包含盖房拆装户的拆除及安装施工，不包含燃气管线的单独安装施工、前期未入户的新入户施工及燃气表安装和前期破坏严重的恢复施工，发生时据实签证处理。新增户和前期遗漏安装户的安装施工，根据统计发生时据实签证处理。整改施工时以规划的自然村为单位，根据计划安排，集中整改，整改完成一个村通气一个村。合同第12.4.1条约定：“关于付款周期的约定：以规划自然村为单位，整改完成，置换通气、提交整改清单后付至整改金额的80％。”14.4.2第（2）条约定：“以规划自然村为单位，整改完成，置换通气、提交整改清单后验收合格置换完成后付至金额的80％，余款审计完成后一个月内**。”同时合同约定，质量保证金为3％的工程款，工程缺陷责任期为12个月，自工程实际竣工之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金，合同还对双方其他权利和义务进行了约定。合同签订后，天梁公司进场施工，后施工完成后进行了验收，现已交付使用。天然气公司向山东**工程项目管理有限公司申请委托，对涉案工程进行了审计，2020年12月28日，山东**工程项目管理有限公司出具**基字（2020)216号审核报告1份，载明工程送审金额30660079.89元，审定值为30268154.99元。审核报告中工程量认证单中详细列明了各个村施工的具体情况，在下方施工单位处加盖了天梁公司的印章及工作人员签字，在管理区加盖了天然气公司的印章及工作人员签字。 另查明，天然气公司共支付天梁公司工程款3000000元；2021年12月20日全国银行业间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率为3.85%。 一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。双方签订的工程施工合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人均应按照合同的约定履行义务。在本案中，天梁公司已完成对涉案工程的施工，天然气公司委托山东**工程项目管理有限公司对涉案工程价款进行了审计，后于2020年12月28日出具了结算审核报告，并由双方在工程结算审定表上**签字认可，故对涉案工程的造价确认为30268154.99元。双方在建设工程施工合同中明确约定，“以规划自然村为单位，整改完成，置换通气、提交整改清单后验收合格置换完成后付至金额的80％，余款审计完成后一个月内**”，因涉案工程已经交付使用，故天然气公司最迟应于2021年1月28日支付工程款的97％即29360110.34元（2021年1月28日前已付2500000元，2021年2月10日付款500000元），剩余3％的质量保证金最迟于2021年12月28日支付，但至天梁公司提起诉讼，天然气公司只支付了3000000元，天梁公司要求支付剩余工程款符合双方约定，予以支持。天梁公司主张逾期付款利息，双方未对欠付工程价款利息计付标准作出约定，根据相应的司法解释规定，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，自应该支付之日起计算至实际给付之日止。天梁公司主张逾期付款违约金，但双方在合同中并未有关于该违约责任的约定，天梁公司虽主张适用于通用条款关于违约责任的约定，但在专项条款中关于发包人未能按合同约定支付合同价款的违约责任为空，并未标明执行通用条款，所以对天梁公司主张逾期付款违约金的主张，不予支持。天然气公司主***公司施工前，已经存在部分验收合格不需要整改的用户，天梁公司陈述对三个辖区内所有用户进行了整改或维保，但对此部分用户天然气公司也未举证向天梁公司告知，且涉案辖区下每村工程量认证单均有双方签字和**，所以对天然气公司的该项主张，不予支持。天然气公司关于天梁公司虚报工作人员数量导致涉案审计值过高，涉案工程未完工、质量不合格、付款条件不成就以及工程未按期完工的抗辩主张，但并未向一审法院提交证据，且天然气公司在委托审核过程中，在工程量认证单上均加盖了单位印章并有相应工作人员签字，所以对天然气公司的抗辩不予采纳。关于天然气公司提出的重新鉴定，天梁公司不同意重新鉴定，其理由也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于申请重新鉴定的条件，所以对天然气公司的申请不予准许。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、广饶县天然气有限责任公司于判决生效后十日内支付山东天梁建设有限公司工程款27268154.99元及相应逾期付款利息（以26860110.34元为基数，自2021年1月28日起至2021年2月9日止，按年利率3.85％计算；以26360110.34元为基数，自2021年2月10日起至2021年12月27日止，按年利率3.85％计算；以27268154.99元为基数，自2021年12月28日起至实际给付之日止，按年利率3.85％计算）；二、驳回山东天梁建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194414元，由山东天梁建设有限公司负担14811元，由广饶县天然气有限责任公司负担179603元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。天然气公司提交下列证据： 证据一、广饶县人民政府办公室下发的广政办字[2017]41号《广饶县人民政府办公室关于修改<广饶县燃气村村通工程实施方案>的通知》1份，拟证明：涉案工程资金来源于财政资金，属于政府**工程，市政府给予每户3000元奖补。 证据二、天然气公司与东营市东营区胜利建筑安装工程有限公司（以下简称胜利建安公司）《施工合同》1份，拟证明：2017年11月9日，天然气公司与胜利建安公司签订施工合同，将**镇57个村、大码头镇37个村、***25个村的天然气村村通项目承包给胜利建安公司。2019年9月15日，胜利建安公司施工31个村后退出施工，天梁公司施工区域与胜利建安公司施工部分重合。 证据三、山东启新国润工程项目管理有限公司出具的《启新东分基审字[2019]007号审计报告》1份，拟证明：山东启新国润工程项目管理有限公司对胜利建安公司施工部分进行工程审计，全部按照工程合格进行取费，其中包含本案天梁公司施工的大码头镇施工区域。 证据四、广饶县审计局委托的威海宏达工程咨询有限公司出具的《威宏咨字[2022]-DY-018号工程造价审核报告》1份，拟证明：因胜利建安公司和天梁公司施工区域、施工内容存在重合，为区分两公司实际工程量，天然气公司委托威海宏达工程咨询有限公司对重复部分工程量进行审计，经审计重合部分工程量达5964857.55元。 证据五、《启新东分基审字[2020]015号审计报告》一份，内含天然气公司和山东军辉建设集团有限公司签订的施工补充协议，拟证明：2019年12月3日，天然气公司委托山东军辉建设集团有限公司对大码头镇19个村、**镇42个村部分工程进行维修，施工范围包含：入户燃气设施、地下燃气管道设施，地上燃气设施及地桩、燃气走向标志等施工和维修，与天梁公司所施工的大码头镇、**镇区域工程量部分重合。 证据六、天然气公司和兴润建设集团有限公司《建设工程施工合同》1份，拟证明：2020年6月18日，天然气公司和兴润建设集团有限公司签订建设工程施工合同，对大码头镇20个村的地下管道部分进行维修，施工范围仅地埋，不含地上部分。天梁公司的审计报告内容也包含了该区域的地下吹扫、回填等工作，两者在大码头镇工程部分重合。 天梁公司质证认为，上述证据的真实性请法庭核实，天梁公司仅对证据内容发表质证意见。证据一显示天然气公司与天梁公司的合同是对原施工单位施工后的整改和遗漏项目的施工，工程量与前期施工有重合是必然的；证据二天然气公司主张的重合是户数和户名的重合，并不是施工内容完全重合，天梁公司是按照与天然气公司的合同进行施工；证据三不能证***公司存在与原施工单位重复施工的情况，天梁公司是按照合同约定重新施工；证据四审计报告不合法，也与本案无关；证据五不符合鉴定报告的鉴定要求，且与天梁公司的施工没有关联性；证据六天然气公司与兴润建设集团有限公司施工合同的内容，与天然气公司和天梁公司的施工合同内容不存在重复。 本院审查认为，上述证据均不足以推翻经双方签章认可的天梁公司施工的工程量认证单及审计报告的证明效力，本院对天然气公司主张的证明目的不予采信。 二审期间，天梁公司未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明事实一致。 二审争议焦点为：一、一审判决依据涉案审计报告认定工程价款是否正确；二、天梁公司主张的逾期付款违约金应否得到支持。 关于焦点一。天然气公司与天梁公司签订的涉案工程施工合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。本案中，天梁公司已完成涉案工程的施工，天然气公司应当支付天梁公司相应施工的工程价款。涉案结算审核报告系山东**工程项目管理有限公司受天然气公司委托对涉案工程价款进行审计后出具，已经天然气公司、天梁公司签字确认，且涉案辖区下每村工程量认证单均有双方签字和**，一审判决采信该结算审核报告认定天梁公司所施工工程的价款并无不当。涉案工程已于2020年10月30日竣工，至天梁公司2022年1月份提起本案诉讼，天然气公司并未对涉案工程价款再行委托审计，也未与天梁公司协商再行审计的事宜，天然气公司主张其在审核报告上的签章行为仅是同意以该结算价款报送审计部门，并非同意以该价款作为结算依据，缺乏事实依据，本院不予采信。关于天然气公司提出的同一工程在多份审计报告中重复审计的问题，本院认为，根据双方施工合同的约定，天梁公司所施工内容本身就是对前期施工的整改和遗漏项目的施工，故即使天梁公司的施工与前期施工部分存在重合也属合理，天然气公司二审提交的多份审计报告均不足以推翻经双方签章认可的天梁公司施工的工程量认证单的证明效力，故对天然气公司的上述主张，本院不予采信，对其庭审提出的工程价款鉴定申请及中止审理申请均不予准许。 关于焦点二。《中华人民共和国民法典》第五百八十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”；第五百八十四条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后的可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。上述规定体现了违约责任的补偿性，即违约责任应以填补受害人损失为原则。本案中，天然气公司未依约支付工程价款，天梁公司因此遭受的损失即为逾期付款的相应利息损失，一审判决对天梁公司的该部分诉求已予支持，天梁公司未提交证据证实其还存在其他损失，且双方合同对违约金也无明确约定，一审判决对天梁公司主张的违约金未予支持并无不当。 综上所述，山东天梁建设有限公司、广饶县天然气有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费194414元，由山东天梁建设有限公司、广饶县天然气有限责任公司各负担97207元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　聂　燕 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　静 二〇二二年十一月二十九日 法官助理　　张洋洋 书 记 员　　***