江苏鼎洲建设有限公司、泰州市姜堰区顾高镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终1877号

上诉人（原审原告）：江苏鼎洲建设有限公司，统一社会信用代码9132128346911710XU，住所地泰兴市黄桥镇胜利东路18号。

法定代表人：徐志刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：成志波，江苏龙蟠律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：泰州市姜堰区***人民政府，统一社会信用代码11321284014457140W，住所地泰州市姜堰区***双园路66号。

法定代表人：成猛，该镇镇长。

委托诉讼代理人：钱越，江苏清越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔垂扬，江苏清越律师事务所律师。

上诉人江苏鼎洲建设有限公司（以下简称鼎洲公司）因与上诉人泰州市姜堰区***人民政府（以下简称***政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2021）苏1204民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鼎洲公司上诉请求：撤销泰州市姜堰区人民法院（2021）苏1204民初135号民事判决，发回重审或改判支持鼎洲公司的原审诉讼请求。

事实与理由：关于鼎洲公司完成19095273.62元工程与9895273.62元工程的利润差额，一审法院认为鼎洲公司在无实际增加投入的情形下不能主张未施工部分的利润，该认定明显适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。我国法律对于违约方赔偿可得利益损失的规定非常明确，而可得利益包括合同正常履行情况下非违约方可获得的利润。本案中，鼎洲公司的投标书中对单项工程的利润均有明确记载，这部分利润是履行合同后应得的利润，而因***政府违约，部分工程未交由鼎洲公司施工，导致不能获得本应属于鼎洲公司的利润，该部分损失应由违约方即承担。另一审判决也严重违反诚实信用原则，虽然签订中标合同与补充协议间隔时间只有2天，但是不能据此认为鼎洲公司不得获得未施工部分的利润，两者之间没有关联。如果违约方任意违约，而守约方只要没有实际投入，违约方就无需承担责任，这样的话，合同根本不能约束违约方，契约精神也就无从谈起，社会的诚实信用也将会消失。

***政府辩称，一审法院判决认为鼎洲公司未曾获得施工部分的利润正确。事实上，中标合同与补充协议间隔只有2天，从时间上看，鼎洲公司没有充分的时间增加实际投入。况且，鼎洲公司未提交相应证据证明其实际投入。另外，关于可得利益损失，鼎洲公司已经于2019年向一审法院提起诉讼，并经二审法院判决。因此，鼎洲公司主张可得利益损失违反一事不再理原则。请求二审法院驳回其上诉请求。

***政府上诉请求：1.撤销泰州市姜堰区法院（2021)苏1204民初135号民事判决第一项；2.在查清事实的基础上依法改判；3.一二审诉讼费用由鼎洲公司承担。

事实和理由：一、***政府不存在违约，一审法院认定***政府违约无事实和法律依据。姜堰区人民法院作出的（2019）苏1204民初5066号民事判决书与泰州市中级人民法院作出的（2020）苏12民终1546号民事判决书中己经确认了双方签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》的效力。根据《补充协议》第十二条的约定，鼎洲公司实际己同意***政府在支付工程款时扣除己支付给其他公司的工程款；该条款也表明鼎洲公司对***政府就部分工程交予他人的事实知晓且没有异议。《补充协议》作为《建设工程施工合同》的组成部分，既然双方己经由《补充协议》对工程量及工程价款作出了修改，且己确认有效，那该部分即对双方存在约束力。鼎洲公司提供的证据也不能证明***政府存在违约情形。因此，鼎洲公司认为***政府违约的诉讼请求不能成立。而一审法院在判决书中并未明确***政府是基于《建设工程施工合同》或《补充协议》的具体条款产生的违约，却认定***政府存在违约，无事实和法律依据。二、本案违反一事不再理原则。鼎洲公司于2019年7月22日曾就相同事实向法院起诉要求***政府支付其可得利益补偿，经由姜堰区人民法院作出的（2019）苏1204民初5066号民事判决书判决***政府赔偿5万元，泰州市中级人民法院二审维持原判决。但鼎洲公司却重复起诉要求支付其违约损失。依据相关法律规定，可得利益补偿实质上就属于违约损害赔偿，更何况鼎洲公司律师在2020年4月16日一审法院的询问笔录中陈述就要求***政府承担违约责任。另外，在庭审中鼎洲公司也承认其主张的违约损失就是可得利益补偿。一审法院认为（2020)苏12民终1546号民事判决书系终审判决，确认判决支持的款项“并不涉及赔偿，而是支付实际劳务付出的费用”，因此认定不构成重复起诉。但是，（2020)苏12民终1546号民事判决书也确认了原审判决，这就表明终审判决认可了鼎洲公司可得利益补偿的诉讼请求。另外，（2020）苏12民终1546号民事判决书中认为原审判决支持的款项“并不涉及赔偿，而是支付实际劳务付出的费用”，是对于该款项性质的释明，其并未否认鼎洲公司因实际劳务付出的费用不属于“可得利益”，而因实际劳务付出的费用恰恰系其可得利益的一种。因此一审法院援引（2020)苏12民终1546号民事判决书的释明来认定本案不属于重复起诉缺乏合理性，本案己然构成重复起诉。三、一审法院适用相关规定错误。一审法院认为鼎洲公司可能存在的损失包括：“1.因工程规模不同，制作投标文件支出的差额；2.完成19095273.62元工程与9895273.62元工程的利润差额。”关于损失1,一审法院参照《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》（苏价服〔2004〕483号）对该项差额损失进行了计算。而该办法己于2014年11月25日被《江苏省物价局、江苏省住房和城乡建设厅关于规范工程造价咨询服务收费标准及有关事项的通知》（苏价服〔2014〕383号）所废止。因此，一审法院适用相关规定错误，判决认定的30000元损失及利息也缺乏法律依据。

鼎洲公司辩称：1.***政府存在违约情形，***政府通过招投标的形式与鼎洲公司签订了建设工程施工合同，该合同是合法有效的。但在签订后，因不能将合同约定的全部工程交由鼎洲公司施工，所以该行为违反了中标合同的约定，构成违约，应当承担违约责任。2.本案不违反一事不再理原则，前案鼎洲公司起诉，经一二审法院判决，认定《补充协议》约定的款项仅仅是支付实际劳务付出的费用，该款并不涉及赔偿，对于鼎洲公司提出的利润、费率与该案没有关联性，所以本案中依据中标合同向***政府主张利润损失，即要求赔偿可得利益损失并不属于一事，因此不违反一事不再理原则。3.***政府认为一审适用咨询服务收费的办法是适用法律错误，该上诉理由不成立。***政府提出的2014年的通知，该通知中明确了执行时间是2015年1月1日，而本案的合同是2014年所签订，***政府认为适用法律错误并不存在。综上，***政府的上诉请求和事实理由均不成立，请求驳回上诉。

鼎洲公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令***政府向鼎洲公司支付违约损失1109060.75元。

一审法院经审理认定事实如下:（一）2014年6月，***政府发布招标文件，其中招标公告载明，项目名称：***区域供水工程，项目规模：管道总长度约444700米，合同估算价2500万元。投标人须知载明投标保证金50万元。鼎洲公司于2014年6月17日编制投标文件（含工程量清单），2014年6月25日缴纳投标保证金50万元，2014年6月27日提交投标文件，投标总价19095273.62元。鼎洲公司中标。2014年7月21日鼎洲公司、***政府签订建设工程施工合同，约定合同价19095273.62元。

2014年7月23日，鼎洲公司、***政府签订补充协议，第12条和第13条内容如下：“12.按照2014年7月21日双方所签订的建设工程施工合同，发包方应付给承包方总工程价款为人民币19095273.62元，但在本工程中标之前，发包方已将其中入户水表、Φ200Φ160管网、S229省道、镇工业园区、集镇管网改造工程发包给其他公司施工，并已全部竣工，发包方已支付给其他公司工程款920万元（以最终审计价为准）。故承包方同意发包方在支付总工程款时扣除发包方已支付给其他公司的工程款920万元（以最终审计价为准）,发包方实际应支付承包方工程款为人民币9895273.62元。13.承包方应对中标之前发包方已发包给其他公司施工的全部工程做好验收审计报告及相关资料，中标之前已完成工程的税金由发包方承担，资料费、管理费、材料费由发包方补贴给承包方人民币48万元（以最终审计价为准，扣除S229省道工程款费率6%）。”

（二）2015年3月25日鼎洲公司完成的工程竣工，经验收合格。鼎洲公司向***政府提供送审资料，包括对发包前已完成工程的测量、绘图、报送相关资料等。2017年1月23日姜堰区审计局对鼎洲公司施工部分作出审核：送审价15030017元，审定价10144625元，审计净核减4885392元。审计报告另载明：此外根据***人民政府提供的资料反映，2013年***人民政府对全镇入户水表、Φ200和Φ160的主管网以及集镇管网进行了改造，总投资9608343.67元，其中可行性研究报告、招标代理、监理费等费用266479元，S229供水工程1355182元，户改工程3505719.51元，主管网材料3297654.46元，集镇管网改造1183308.7元。***政府向鼎洲公司支付工程款1014.5万元。

（三）鼎洲公司于2019年7月22日诉至一审法院，要求***政府给付鼎洲公司可得利益补偿款48万元。诉讼过程中鼎洲公司明确48万元包含四部分内容：中标合同包含但未交鼎洲公司实际施工部分工程的可得利益损失、资料费、管理费、材料费，但无法明确各项的具体金额。

2020年5月15日，一审法院判决***政府赔偿鼎洲公司测量、绘图、资料整理产生的费用计5万元。鼎洲公司提起上诉。2020年9月18日，泰州市中级人民法院作出（2020)苏12民终1546号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审认为***政府在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，依照法律规定，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。鼎洲公司为完善中标前已经完成工程的验收审计报告及相关资料费、管理费、材料费，双方约定为48万元，该款并不涉及赔偿，而是支付实际劳务付出的费用。经咨询相关部门，参照《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》，一审酌定5万元符合情理，且***政府没有异议，予以确认。

一审法院认为，（2020)苏12民终1546号民事判决系终审判决，确认判决支持的款项“并不涉及赔偿，而是支付实际劳务付出的费用”。鼎洲公司在本案中主张的违约损失与上列判决支持的款项非同一内容，不构成重复起诉。

***政府在招标时将已完成工程纳入招标范围，与鼎洲公司签订中标合同后又通过补充协议将已完成工程排除出施工范围，可能给鼎洲公司造成的损失包括：1.因工程规模不同，鼎洲公司制作投标文件支出的差额；2.鼎洲公司完成19095273.62元工程与9895273.62元工程的利润差额。

关于损失1，规模大的工程的投标文件的制作费用高于规模小的，根据工程规模，参照《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》，考虑市场因素，确定该项差额损失计30000元。另加该款的利息损失，自2014年6月17日起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算至实际给付之日，截止判决之日计13696.95元（见附表）。

关于损失2,***政府虽有违约行为，但及时与鼎洲公司变更了施工范围，而鼎洲公司也有责任采取适当措施防止损失扩大。签订中标合同与补充协议间隔时间只有2天，鼎洲公司并未为完成中标合同进行实际施工准备，鼎洲公司实际完成的是变更后的施工范围，鼎洲公司在无实际增加投入的情形下，仅依中标合同即主张未施工部分的利润，与法不符，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、泰州市姜堰区***人民政府于本判决生效后十日内赔偿江苏鼎洲建设有限公司30000元及该款的利息（截止判决之日计13696.95元，自2021年4月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算至实际给付之日）；二、驳回江苏鼎洲建设有限公司的其他诉讼请求。如***政府未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14782元，减半收取7391元，由鼎洲公司负担6945元，***政府负担446元（鼎洲公司已预交，鼎洲公司同意其预交的案件受理费由***政府向其直接支付，一审法院不再退还，由***政府于本判决生效后十日内给付鼎洲公司446元）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实已有当事人陈述以及其他证据予以证实，本院二审予以确认。

本院认为，民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对双方当事人产生拘束力，双方应当根据合同约定履行各自义务。根据鼎洲公司与***政府的诉辩意见，本案二审争议焦点为：鼎洲公司向***政府主张的1109060.75元可得利益损失是否有依据。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。所谓可得利益，是指合同履行以后可以实现和取得的财产利益。可得利益是一种未来的，具有一定的确定性和可预见性的利益。在本案中，双方因为建设工程施工合同实际范围和工程总价与招投标合同不一致发生纠纷，但双方在签订建设工程施工合同后又另行订立了《补充协议》，该《补充协议》对由鼎洲公司实际施工范围和工程总价作出了变更。鼎洲公司作为《补充协议》的订立方，对于上述情况明确知晓且未提出异议，视为其认可实际施工范围的和实际工程造价。进一步而言，即鼎洲公司在签订《补充协议》时应当知晓案涉建设工程合同的实际可得利益。另一方面，鼎洲公司在实际施工过程中也系依据《补充协议》内容进行，并已经取得相应的工程款。在鼎洲公司已然预知其可得利益的情况下，再以原建设工程施工合同造价与实际工程利润的差额主张可得利益损失，不符合法律的规定。一审法院对其该项诉讼不予支持，并无不当，故对鼎洲公司的上诉意见，不予采纳。

关于本案是否构成重复起诉的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。鼎洲公司在本案中所主张的赔偿与前案生效判决的确认的内容并不一致，一审法院认为不构成重复起诉，符合法律规定，***政府的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。

鉴于***政府在招投标过程中的相关行为，鼎洲公司实际施工与中标合同内容、金额之间确有差异，而鼎洲公司在此之前确系存在包括制作投标文件等各项准备工作。因此，一审法院参照《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》酌情确定投标文件制作费用的差额30000元并判决***政府予以赔偿，体现了对鼎洲公司实际损失的填补，本院予以维持。关于***政府称《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》已经失效的问题，而该文件的实际失效时间晚于本案招投标的时间，一审法院参考当时具有效力的文件，并无不当，对该上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，鼎洲公司、***政府的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14782元和893元，分别由鼎洲公司和***政府负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　李　霖

审判员　李志霞

审判员　宗　雯

二〇二一年七月八日

书记员　朱　菁