银川市第一建筑工程有限责任公司与宁夏新思维房地产开发有限公司、宁夏新三星建设工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁01民终2394号

上诉人（原审原告）:银川市第一建筑工程有限责任公司。

法定代表人：汪某。

委托诉讼代理人：李某1，宁夏宁佑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏新思维房地产开发有限公司。

法定代表人：白某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某2，宁夏兴业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏新三星建设工程有限公司。

法定代表人：朱某。

委托诉讼代理人：周某。

委托诉讼代理人：袁某。

被上诉人（原审被告）：宁夏陆宇建设装饰有限公司。

法定代表人：陆某。

被上诉人（原审被告）：宁夏宝华裕隆工贸有限公司。

法定代表人：李某3。

上诉人银川市第一建筑工程有限责任公司因与被上诉人宁夏新思维房地产开发有限公司（以下简称新思维公司）、宁夏陆宇建设装饰有限公司（以下简称陆宇公司）、宁夏宝华裕隆工贸有限公司（以下简称宝华公司）、宁夏新三星建设工程有限公司（以下简称新三星公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉请；2.一审诉讼费，公告费，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。正因为被上诉人的违约行为，导致了上诉人不能与门窗施工单位签订合同，不能与门窗施工单位就合同的权利义务包括施工面积等内容进行约定，从而不能通过合同主张权利，给上诉人造成了实际损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条之规定，被上诉人新思维公司应当赔偿损失，损失包括实际损失和合同履行后可预期的收益。在本案中该部分损失即上诉人主张的配合费（管理费）。一审判决对其违约行为及违约责任只字不提，是对该违约行为的认可和纵容。一审判决认定上诉人“未提供相应服务，履行过相关义务”无事实和法律依据，是对建设工程本身及建筑行业行业规定缺乏基本了解。门窗配合费是总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费。具体的施工现场未经允许其他人是不能进入的，作为门窗施工单位进行门窗安装施工必然要进入上诉人的施工现场，现场的通道，安全防护措施等均是上诉人提供。现门窗已经安装完毕投入使用，如无上诉人的配合，第二、三、四被上诉人施工人员连施工现场都无法进入，门窗无法进场，无处堆房，门窗施工单位又是如何将门窗安装上的。一审中上诉人出示的新思维公司向门窗安装单位发出的工作联系单均可以证实。一审判决以上诉人未提交证据证明第二、三、四被上诉人完成的工程量，又不认可被上诉人约定的工程量为由不支持上诉人的诉请缺乏事实和法律依据。首先、被上诉人新思维公司违反合同约定与第二、三、四被上诉人签订合同行为本身就损害上诉人合法权益；其次，其之间签订的合同上诉人并不是一方当事人，无从评价。再次、门窗施工工程已经完工，施工工程量现实存在且确定，通过现场测量也是可以确定的；最后，即便是上诉人不认可第二、三、四被上诉人的施工面积也是因为被上诉人不是合同当事人，作为被上诉人自认的工程量也应当予以支持相应的配合费，一审判决全部不予支持无法律依据。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以撤销，发回重审或改判。

被上诉人新思维公司辩称：虽然新思维公司与上诉人的建设工程施工合同约定是由上诉人与分包单位即门窗安装的施工单位签订分包合同，但在合同实际履行过程中双方对该约定进行了变更，上诉人在一审庭审及上诉状中均承认是经上诉人同意其他被上诉人即门窗的实际安装单位才能进场施工，证明上诉人对合同实际履行中的变更是允许的，因此新思维公司不存在违约行为；根据民诉法谁主张谁举证的原则，上诉人不能提交有效证据证明其主张，亦不认可被上诉人出示的证据，因此一审法院以举证不能驳回上诉人的一审请求无过错；新思维公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人三星公司辩称：我公司与上诉人无合同关系，我公司是经过招投标程序承揽新思维公司的门窗工程，施工过程中上诉人并未参与工程的管理及竣工文件的申报，也未向我公司提出该项费用，现工程已交付完工并已使用多年，我公司不承担上诉人提出的任何费用。上诉人提出的新思维公司违反其之间互通约定未指定上诉人与门窗施工单位签订合同，而是擅自将门窗工程交由我公司施工完全与事实不符，我公司是严格按照招投标法程序承担的涉案工程。上诉人提出的每平方米缴纳5元管理费，上诉人应该提交我公司现场管理人员签字的证据。工程款新思维公司至今未付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

银川市第一建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同支付门窗配合费共计31682.25元，利息损失10365.37元（暂按年利率6%的标准计算自2012年11月3日至2018年3月20日共1963天，要求计算至实际付款之日），以上共计42047.62元；2.本案诉讼费由被告承担

一审法院认定事实：原告与被告新思维公司就新思维·红河谷一期1#地下车库和一期花园洋房1#-6#楼中的土建、给排水、采暖、电工程分别于2010年6月26日和9月6日签订《建设工程施工合同》。上述合同专用条款之补充条款第3.3.2条约定门窗制安的专业分包工程由原告与经被告新思维公司认可的分包单位签订施工合同。第3.3条约定在新思维公司指定或认可的分包施工项目中，门窗制安单位按门窗5元/㎡向原告缴纳管理费。后被告新思维公司就上述门窗制安工程的部分工程分别与被告陆宇公司、被告宝华公司及被告新三星公司签订《新思维·红河谷一期工程彩色塑钢门窗制作安装合同》，合同均对每平米固定综合单价进行了约定，并明确合同内价格为单位平方米综合包干单价，包含土建配合费、税金等费用，并约定最终安装量以竣工验收时双方确认的现场实际完成数量为准，合同暂定总价中包含承包单位应向土建施工单位支付的配合费，按门窗总面积5元/㎡收取。同时合同对被告陆宇公司、宝华公司及新三星公司的工程量进行了暂估，但原告庭审对该合同约定不予认可。

另查明，一、（2014）银民初字第95号民事判决书和（2017）宁民终267号民事判决书所认定的工程款中不包含涉案门窗制安配合费；二、新思维·红河谷小区1-6号楼及1号地下车库的土建部分的施工方系原告；三、被告陆宇公司变更前名称为银川中房建设装饰有限公司。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告要求被告新思维公司支付门窗配合费，但原告与被告新思维公司在《建设工程施工合同》中约定门窗制安分包工程由原告与经被告新思维公司同意的分包单位签订分包合同，并由门窗制安单位按门窗5元/㎡向原告缴纳管理费，被告新思维公司既未实际施工门窗制安工程，又无合同约定的付款义务，故原告要求被告新思维公司支付门窗配合费及利息的请求，无事实及法律依据，法院不予支持。对于原告要求被告陆宇公司、宝华公司、新三星公司支付门窗配合费及利息的诉讼请求，其一，因原告与上述三被告无合同关系，且到庭被告答辩其在安装过程中未接受过原告的协助与配合，原告亦未提交证据证明其就涉案工程提供过相应的服务、履行过相关的义务；其二，即使上述三被告应当按照其与被告新思维公司签订的合同约定向土建施工方，即原告支付配合费，但原告亦未提交证据证明上述三被告各自已完成的实际工程量。且原告庭审不予认可被告新思维公司与上述三被告之间签订的安装合同及合同内容和约定的工程量。综上，对原告该项诉讼请求，法院不予支持。被告宝华公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃相应的诉讼权利。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十一条规定，判决：驳回原告银川市第一建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费852元，公告费600元，由原告银川市第一建筑工程有限公司负担。

二审期间，上诉人提交门窗节能分项工程检验批报验申请表20份、塑料门窗安装分项工程报验申请表20份、门窗玻璃安装分项工程报验申请表20份、门窗节能工程质量验收记录表12份、塑料门窗安装工程检验批质量验收记录表16份、门窗玻璃安装工程检验批质量验收记录表16份、门窗节能工程质量验收表1份、塑料门窗安装工程质量验收表1份、门窗玻璃安装工程质量验收表1份、隐蔽工程验收记录（通用）4份、住宅工程质量分户验收汇总表1份、建筑装饰装修分部工程质量验收记录1份、住宅工程质量分户验收表39份、住宅工程质量分户验收检验记录表38份（复印件）、验收报告5份、住宅工程质量通病防治任务书1份，证明1.涉案工程的门窗安装工程报验检验申请验收汇总及资料的收集均是由上诉人完成，由上诉人以自己的名义验收申报和具体分户验收。2.上述证据仅是新思维红河谷花园洋房H2号楼资料的一部分，二期以上资料都是一式多份。

被上诉人新思维公司对该组证据除住宅工程质量分户验收汇总表之外的其他证据的三性和证明目的均不认可，其他证据无我方的盖章或签字，无法确定真实性；对住宅工程质量分户验收汇总表真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，该证据只能说明新思维公司对涉案工程2号楼的部分房屋进行了分户验收，不能证明门窗安装工程的工程量也不能证明安装施工过程，与本案无关；该组证据不属于新证据，不能证明上诉人的一审主张，对工程量的确认无辅助效果。

被上诉人三星公司对证据的真实性认可，合法性及关联性和证明目的不认可，我方和上诉人无合同关系，故上诉人所述的证明目的不能成立，资料是施工单位自己制作，竣工资料按照建筑施工程序由个施工单位制作，交由新思维公司。

经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人主张被上诉人新思维公司向其支付门窗配合费，但上诉人与新思维公司签订合同中并未约定由新思维公司承担相应费用，故上诉人主张新思维公司承担门窗配合费缺乏合同依据。同理，上诉人与其他被上诉人之间亦无合同关系，在无法确定门窗实际完成量的情况下，上诉人向陆宇公司、宝华公司、新三星公司主张相应费用亦无合同依据。一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费852元，由上诉人银川市第一建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李根贤

审判员　王建玲

审判员    张婧

二〇一九年十二月三日

书记员　王丽娟

附:本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。