某某、某某道环境建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣08民终331号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年9月1日生。 被上诉人（原审原告）：**道环境建设集团有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道123号1栋八楼，统一社会信用代码91360800705767324T。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江西赣深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：井冈山建设集团有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道123号1栋七楼，统一社会信用代码913608007841199491。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***与被上诉人**道环境建设集团有限公司(以下简称**道公司)、被上诉人井冈山建设集团有限公司（以下简称井冈山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日作出（2021）赣08民终626号裁定发回重审。江西省吉安市吉州区人民法院立案受理后做出（2021）赣0802民初4035号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***、被上诉人**道公司的委托诉讼代理人**、被上诉人井冈山建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求二审法院依法纠正一审民事判决认定错误事实；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人无建筑资质，且与中标资质不符，其与井冈山建设公司上诉人签订的协议无效，一审判决认定上诉人系实际施工人和承包人错误，其与**道公司签订合同的属于职务行为，上诉人在工程中垫付的材料、工资等款项，井冈山建设公司应归还给上诉人。2、评估程序不符合法律程序，工程评估金额与实际完成金额不符。上诉人实际完成工程是9000多万元，而评估才5000多万元。评估期间只有**道公司与井冈山建设公司参与，***未参与；**道公司与井冈山建设公司工作人员相同，属于恶意串通进行评估；上诉人实际施工的**道总部大厦幕墙、窗户、铝格栅未进行评估；法院在不知情的情况下启动评估，也未告知上诉人。3、一审查明**道公司实际支付***借款16500000元，其中5000000元注明总部工程建设，与事实不符。所有款项都是用来支付**道公司工程款项，并不是上诉人借款，上诉人书写的借款也是职务行为，并不是上诉人向**道公司借款。 **道公司辩称，一、关于***的主体身份问题。在一审的时候我们有与***、井冈山建设集团有限公司和**道环境建设集团三方解除协议，对***的身份进行了确认。二、鉴定机构是双方选定认可的。鉴定资料是上诉人提供的，进了质证，所以鉴定结论双方是受到约束，认可的。上诉人写的是9000万,实际上申报的数量是7000万。三、***没有其他的法律关系，只是因为需要支付工程款，可能在结算节点没有到的时候需要预付，所以采取了借款的方式，所有预算都用在项目上。我方认为一审审理正确，请求驳回上诉人上诉请求。 井冈山建设公司的答辩意见与**道公司一致。 **道公司向一审法院起诉请求：1、判决***返还**道公司超付的工程款100万元（暂定，具体金额以工程量鉴定结果为据确定），井冈山建设公司负连带责任；2、案件受理费、鉴定费由***、井冈山建设公司承担。本案重审期间，**道公司明确第一项诉请为：判决***返还超付的工程款6499481.1元及利息（自2020年3月6日起按一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际归还之日止），井冈山建设公司负连带责任。 一审法院认定事实：2016年1月9日，**道公司与井冈山建设公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将**道总部大厦及地下室工程发包给被告井冈山建设公司，***在承包人的委托代表人处签名。后井冈山建设公司与***签订《建设工程施工内部承包协议》，约定由井冈山建设公司中标承建的**道集团总部大厦及地下室工程，由***承包完成施工任务，实行独立核算、自负盈亏的形式，由***承担盈亏及风险责任。2018年7月15日，**道公司与***签订《**道总部大厦幕墙、窗户、铝格栅施工合同》，约定***以包工包料形式承包**道总部大厦玻璃幕墙、窗户、铝格栅安装工程。 2019年1月14日，**道公司与井冈山建设公司签订《解除合同协议书》，约定：1、双方一致同意解除上述两份《施工合同》，自签署本协议书之日起上述两份《施工合同》不再履行；2、已经完成的施工工程量由**道公司与井冈山建设公司（含其指定的实际施工人）进行协商决算，如协商不成，共同委托具有资质的造价审计机构进行工程量决算审计；3、对照有效决算结果，**道公司与井冈山建设公司（含其指定的实际施工人）进行已付款项的对账，最终实行多退少补。2019年3月16日，**道公司与井冈山建设公司、***签订《协议书》，载明：井冈山建设公司作为承建单位，***作为实际施工人，于2016年1月9日承建原告**道总部大厦项目，现经三方协商，达成如下协议：1、三方同意解除2016年1月9日签订的《建设工程施工合同》及2018年7月15日签订的《幕墙、窗户、铝格栅施工合同》；2、本协议签订之日起三日内，***与**道公司共同将***已完成的所有工程量进行现场确认后***退场，未完工程全部移交给**道公司组织施工；3、**道公司与***抽签确定一家造价咨询机构按照《建设工程施工合同》约定的结算方式对***已完成的所有工程量进行审计。同日，经双方抽签，确定江***工程造价咨询有限公司为造价审计单位，诉讼代理人**及***签字确认。后**道公司、井冈山建设公司、***与江***工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定**道公司与井冈山建设公司委托江***工程造价咨询有限公司为**道总部大厦工程提供在建工程造价核算（按合同约定付款方式分段计算工程造价），建设工程造价核算咨询服务酬金收费按以下两项合计计算：1、按送审金额的3‰收取工本费，由**道公司支付；2、按核减、核增工程造价的3.1%收取咨询服务酬金，由***支付，核增部分金额不能抵扣核减额。合同签订后七日内预付咨询服务酬金15万元，工作进度至提交咨询结论书前支付咨询服务总酬金80%，剩余部分待提交咨询结论书一次付清。2019年6月18日，**道公司向江***工程造价咨询有限公司转账支付工程结算审计费15万元,后工程结算审计未完成。 2020年3月6日，**道公司起诉至一审法院，在原一审中，经**道公司申请，法院依法委托江***工程造价咨询有限公司对《建设工程施工合同》约定的**道环境建设集团总部大楼建设工程的实际已完成工程量造价及《**道环境建设集团总部大楼幕墙、窗户、铝格栅施工合同》约定的**道环境建设集团总部大楼幕墙、窗户、铝格栅分项工程的实际已完成工程量造价进行鉴定。2020年10月14日，**道公司支付鉴定费100000元。2020年12月14日，江***工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书认为：**道环境建设集团总部大楼幕墙、窗户、铝格栅分项工程，我方2020年12月4日派人至现场勘察，经**道公司代表及井冈山建设公司代表确认（***方未到现场），此分项工程量不是***完成的，工程材料***购买了小部分，但未提供采购单、发票等佐证资料，无法得知其购买数量及花费金额，截至目前***方仍未提供相关采购单、发票等佐证资料，此分项工程未计算，经鉴定，《建设工程施工合同》约定的**道环境建设集团总部大楼建设工程的实际已完成工程量造价为51481072.67元。2020年12月15日，**道公司支付鉴定费161848.58元。**道公司共花费案涉工程的审计、鉴定费411848.58元。**道公司已支付***《建设工程施工合同》约定的已完工程量造价为41480553.7元。 另查明，2017年3月16日，***向**道公司出具借条借款金额5000000元，同日**道公司向***转账实际支付借款2000000元，借条上注明用于总部大楼建设使用。2017年3月30日，***向**道公司出具借条借款金额2000000元，次日**道公司向***转账实际支付借款2000000元，借条上注明用于总部大楼工程用。2017年5月8日，***向**道公司出具借条借款金额1000000元，同日**道公司向***转账实际支付借款1000000元，借条上注明用于总部大楼项目施工材料。2018年1月19日，***向**道公司出具借条借款金额2000000元，但未实际支付。2018年4月17日，***向**道公司出具借条借款金额3000000元，同日**道公司向***转账实际支付借款3000000元，借条上注明短期周转，截止2018年4月29日必须归还。2018年4月28日，***向**道公司转账1000000元。2018年5月29日，***向**道公司出具借条借款金额1000000元，同日**道公司向***转账实际支付借款1000000元。2018年7月14日，**道公司向***转账支付借款2000000元。2018年7月16日，***向**道公司出具借条借款金额1600000元，2018年8月17日，**道公司向***转账实际支付借款1000000元。2018年7月25日，***向**道公司出具借条借款金额3500000元，同日**道公司向***转账实际支付借款3500000元。2018年8月24日，***向**道公司出具借条借款金额3000000元，同日**道公司向***转账实际支付借款2000000元。综上，**道公司实际支付给***的借款共计16500000元，其中5000000元注明用于总部大楼工程建设。一审法院认为，**道公司主张要求返还超付的工程款，在原一审中，经鉴定机构鉴定，《建设工程施工合同》约定的已完工程量造价为51481072.67元，**道公司已支付***《建设工程施工合同》约定的已完工程量造价为41480553.7元，**10000518.97元工程款未支付，由于***向**道公司借款16500000元，其中5000000元借款已备注为用于总部大楼建设，因此，该5000000元借款可以认定为**道公司预付的工程款，另11500000元借款，**道公司未提供相关证据证明为预付***的工程款，因此，经核算，**道公司并未超付被告工程款，**道公司要求返还超付的工程款的诉讼请求，不予支持。因**道公司支付给***的借款返还问题属民间借贷纠纷，属于另一法律关系问题，两者适用的法律规范、争议的焦点、处理的结果和返还的主体均不同，应另案主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回**道公司的诉讼请求。 本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交以下证据：一、2017年5月12日**道公司与井冈山建设公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明存在两个阴阳合同。二、工作联系单复印件一张、桩基子部分工程质量验收记录复印件一份，证明400万用来去做其他投资，因拖延时间不开工造成其经济损失。三、（1）首桩验收记录复印件2张；（2）桩基子分部工程质量验收记录原件一份；（3）旋挖灌注桩验记录表（编号14）原件一份；（4）旋挖灌注桩验记录表（编号01）复印件一份；（5）主体部分（子部分）工程质量验收记录表一份；（6）11.100处补充梁板平面施工图一张；（7）二十四层平面图纸一份；（8）87.600处补充梁板平面施工图一张，证明仿造设计员签字。四、函告一份，证明**道公司变更合同，拖延支付。五、照片三张，证明2018年7月15日合同未如期施工的原因是因为**道公司于2018年11月才提供样品。六、企业资质查询截图三张，证明井冈山建设公司一直处于歇业状态，是个皮包公司。七、工作牌复印件一份，证明上诉人是**道公司副总，勾引其投资。八、地板施工照片两张，证明上诉人施工认真，不存在虎头蛇尾的情况。**道公司负责人***为此奖励20000元现金给上诉人。九、整改资料一份，证明上诉人要与**道公司重新签订合同，但是对方未重新签订。十、（1）吉安市建设施工企业工伤保险参保登记表、建筑施工项目工伤后保险参保证明、收入票据各一份；（2）建筑工程施工许可证一份，证明工程造价是9000万。十一、照片两张，证明2014年**道公司无人施工，求上诉人方去施工。十二、**道总部大楼（***）主体工程工程款支付表一份，证明造价总共是除了表上列举的4250万（不含高利贷），总工程量是9508.26万。十三、工程数量签认单三份，证明抽了三年的水，增加了很多工程造价，不止9508.26万。十四、董事长照片一张，证明**道公司和井冈山建设公司是同一个老板。 **道公司的质证意见是：证据一复印件真实性有异议，与本案无关。即使合同存在，与认定***是否是实际施工人并不冲突，同时发包人和承包人都是同一人，按常理来说不用签合同，自己做就可以。对证据二的真实性有异议，没有经过相关主体签字确认过，与本案无关。证据三是复印件，与本案无关。对证据四真实性有异议，与本案无关。证据五照片内容与本案无关，证明目的无关。证据六与本案无关。对证据七三性有异议。证据八照片与本案无关。证据九没有主体，对证据真实性有异议，与本案无关。证据十的三性均有异议。证据十一与本案无关。证据十二的三性均有异议。对证据十三的三性均有异议。证据十四与本案无关。以上证据上诉人在前期历次庭审中均未提交，应视为其放弃举证权利，不应该认定为新证据。 对***提供的证据，本院认定如下：证据一、二、四、十二系复印件，且没有提供原件予以核实，本院对证据的真实性不予采信。证据三部分证据中系复印件，且本案系**道环境建设集团有限公司追索超付工程款，证据的证明目的与本案无关，本院不予采信。证据五、八、十一、十四无合法来源，真实性无法确认，且照片内容与本案处理并无关联，本院不予采信。证据六经本院核实与实际情况一致，本院对证据的真实性予以确认。证据七的真实性无其他证据予以佐证，且与本案处理无关联，本院不予采信。证据九、十、十三证据内容与本案处理无关联，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、***是否为本案的实际施工人；二、江***工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定结论应否采信；三、**道公司向***转账16500000元是否为工程款。 关于争议焦点一，***上诉主张其仅是井冈山建设公司委托人，并非实际施工人。经审理查明，**道公司与井冈山建设公司签订建设工程施工合同时，***直接参与合同签订，并以承包人的委托代表人处签名；***与井冈山建设公司签订建设工程施工内部承包协议约定涉案工程由***完成施工任务，实行独立核算、自负盈亏；二审过程中，***亦认可涉案工程实际由其组织施工，并且其未向法庭举证与**道公司存在劳动关系。综合上述事实，***实际上是以井冈山建设公司的名义签订建设工程施工合同，***为涉案工程的实际施工人。2019年3月16日，**道公司、井冈山建设公司与***签订解除协议时，***亦对其实际施工人的身份予以认可。***的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，***上诉主张评估程序不符合法律程序，工程评估金额亦与实际完成工程量不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。经审理查明，2016年1月9日，经***、**道公司、井冈山建设公司三方签字确认，协议解除**道总部大厦项目所签订的《建设工程施工合同》及《幕墙、窗户、铝格栅施工合同》，双方在三日内对***已完成的所有工程量进行现场确认后***退场，并确定江***工程造价咨询有限公司为造价审计单位。后双方在**道公司已在预付鉴定费的情况下，仍未完成造价审计。在原一审判决中，一审法院按照法定程序启动工程量审计鉴定程序，经鉴定机构确认，***无合理原因缺席鉴定程序，亦未积极向法院提交采购单、发票等证据证明其垫付工程款数额，因此鉴定机构在经井冈山建设公司代表确认后得出的鉴定结论符合法律程序，应予以认定。***上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，***上诉主张**道公司转账的16500000元均为工程款。**道公司向***转账的16500000元，其中5000000元备注为用于总部大楼建设，其他转账款均已借条形式出具，因此该5000000元可以认定为**道公司预付的工程款，剩余11500000元在一审判决中已被认定为借款，**道公司未提出上诉，且在二审答辩称一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求，视为对一审判决的认可。二审审理过程中，***提供证据不足以证明剩余11500000元为工程款，且**道公司同意用以抵扣工程款。***的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　胡　婧 审判员　　刘　静 二〇二二年四月二十七日 书记员　　***