秦皇岛神杞生物科技有限公司、秦皇岛顺安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省秦皇岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀03民终3199号

上诉人（原审被告）：秦皇岛神杞生物科技有限公司，住所地：青龙满族自治县。

法定代表人：杜敏华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李晓华，河北群言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：秦皇岛顺安建筑工程有限公司，住所地：青龙满族自治县青龙镇。

法定代表人：崔宏飞，该公司经理。

委托诉讼代理人：张剑，河北吴秀萍律师事务所律师。

上诉人秦皇岛神杞生物科技有限公司（以下简称神杞公司）因与被上诉人秦皇岛顺安建筑工程有限公司（以下简称顺安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2016）冀0321民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神杞公司的法定代表人杜敏华及委托诉讼代理人李晓华和被上诉人顺安公司的委托诉讼代理人张剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人神杞公司不服原审法院判决向本院提起上诉，上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发还重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，被上诉人作为一审原告，属诉讼主体不适格。上诉人与被上诉人间签订的建设工程施工合同，约定被上诉人承包的只是综合楼工程，也称办公楼工程。但原青龙满族自治县第一建筑工程有限公司之所以与上诉人签订施工合同，是因为该工程建在青龙县三星口乡西转成号村，陈海玉是村长，约定整个承包工程给陈海玉，但因陈海玉无质资，所以就找到在青龙满族自治县第一建筑工程公司任项目经理的张仕民，张仕民与陈海玉属于连桥的亲属关系，所以签订综合楼施工合同时，上诉人就与被上诉人签订了建设工程施工合同。此外其它附属工程均属于陈海玉个人承包。而一审法院却认为上诉人与被上诉人对附属工程达成了口头协议。一审庭审过程中，上诉人向法庭提交了2010年9月1日上诉人与陈海玉签订的“厂区道路硬化及混凝土施工合同”，此份合同中明确记载了承包方为自然人陈海玉，同时此份合同中没有任何被上诉人名称记载，也没有陈海玉系被上诉人代理人的记载，所以可以印证上诉人主张的附属工程属于陈海玉承包这一事实。其次，上诉人并不下欠被上诉人工程款。合同中约定工程价款为370万元，每平方米价格为1100元，但该370万元为暂定价款，即工程竣工后以实际建筑面积为准。原工程图纸设计中，楼体外东西两侧有楼梯(有图纸为证)，但被上诉人在实际施工过程中，对该部分进行了减项，所以建筑面积没有达到约定标准，加之在施工过程中，被上诉人资金不到位，本应当由被上诉人负担的部分建筑材料、装修材料及人工费，最终由上诉人出资购得，所以在清算过程中，考虑到上述情况及保险税费等，工程竣工后，经双方清算，上诉人并不下欠被上诉人综合楼工程款。对此事实，一审过程中，上诉人己经向法庭提交了竣工工程两拖情况核实单一份，该份证据加盖了被上诉人的公章，同时加盖了青龙满族自治县清理两个拖欠工作领导小组办公室的印章。此份证据说明被上诉人对综合楼不下欠工程款的事实是认可的综合楼不下欠工程款的事实也得到了政府部门的认可，且己备案。第三，一审法院让上诉人提交被上诉人从上诉人处签字领款的凭证，是错误的。一审庭审时，上诉人己陈述为何不下欠工程款的原因，然而一审法院却主观上认定仍下欠工程款，理由是上诉人未能提供被上诉人签字领取款的凭证。双方清算时，扣除未建筑面积、上诉人购买及赊购的建筑材料、装饰材料、人工费及税费等款项，加在一起有50余万元，这50余万元，根本就不存在所谓的领款凭证，一审法院强迫上诉人提交不存在的证据，并以此为由判决上诉人败诉，难道要让上诉人伪造证据不成?二、一审法院认定被上诉人仅收到245万元工程款，另外40万元用于案外工程，此事实认定是错误的，适用法律也是错误的。理由是:一审时，上诉人向法庭提交了综合楼工程款领款凭证共计280万元，其中5万元属给付陈海玉个人的附属工程的垫地款。280万元的该凭证中明确记载着此款给付的是综合楼的工程款，同时载明领款人为陈海玉，即陈海玉的领款行为属于民事代理行为，即陈海玉代被上诉人领取综合楼工程款。根据《民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第二款的规定，陈海玉代领工程款的行为所产生的民事法律后果，应当由被上诉人承担，被上诉人认为陈海玉仅给付了245万元的工程款，相差的40万元，一审判决称陈海玉认可给到了案外工程，只能说明陈海玉违反了其与被上诉人间的代理协议，私自将款项挪作他用，未将代领的工程款给付本案被上诉人，所以陈海玉给被上诉人造成的损失，被上诉人应当向陈海玉主张权利。三、上诉人将附属工程承包给自然人陈海玉，而陈海玉在工程量上弄虚作假，所以上诉人不同意对陈海玉的工程量进行结算，事实上也没有进行过工程量结算。但被上诉人却提供了上诉人工作人员的签字及上诉人公司加盖公章的工程量结算单，此结算单从何而来?被上诉人一审过程中向法庭提交的工程量结算单等证据中，王会文的签字，经向王会文核实、确认，根本不是王会文所签，由此上诉人经回想，也没想起曾为被上诉人盖过印章的事，所以上诉人认为，被上诉人可能是以伪造王会文的签字方式，后骗取公司的印章，或同时伪造上诉人公司印章和王会文的签字后诉至法院。综上，一审法院错误认定事实，错误地适用法律，除判决不公外，还给上诉人造成了近百余万元的经济损失，上诉人坚决不服，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求，还上诉人一个公道。当庭补充：在一审庭审过程后，被上诉人向法庭提交了陈海玉的说明一份，该份证据没有经庭审质证，但一审判决中实际采信了其证言，属于程序违法。

被上诉人顺安公司答辩称：一、原审法院认定被答辩人将其建设的综合楼工程及附属工程(包括垫地、劈山、院墙、路面硬化及厂房地基)发包给答辩人的事实正确，本案事实也是如此。综合楼工程双方签订了施工合同，关于附属工程，双方只是口头约定施工范围和单价，并在施工完毕后据实结算，没有签订书面合同，被答辩人出具的道路硬化施工合同，正是因为陈海玉与张士民的亲属关系，所以经被答辩人认可由陈海玉代表签辩人签订，该合同也是由答辩人实际履行，此事实从陈海玉出具的情况说明以及被答辩人为答辩人出具的结算凭证均可以证明。二、原审法院认定被答辩人应当给付答辩人下欠的工程款2806549.36元及相应利息正确。答辩人为被答辩人完成的工程总价款为5256549.3元，其中，综合楼工程款370万元，附属工程总价款1556549.3元，已经支付245万元，下欠2806549.36元未付。被答辩人原审出具的证据一，即竣工工程两拖情况核实单，不足以证明被答辩人已经将综合楼工程款全部给付完毕，该证据的形成时间是2011年1月20日，在此之后的1月31日、2月25日被答辩人陆续向答辩人付款，此事实有被答辩人的证据三为证，足以推翻被答辩人已经付清工程款的主张。原审法院要求被答辩人提交已经付清工程款的证据，符合证据规则，也符合合同纠纷案件举证责任分配原则，答辩人在施工过程中，不存在由被答辩人负担部分建筑材料、装饰材料和人工费的问题。三、原审法院认定被答辩人已经给付245万元工程款事实清楚。被答辩人共分三块对厂区进行的建设，即综合楼工程、宿舍楼工程及附属工程，其中，被答辩人将宿舍楼工程发包给了案外人陈海玉和周文信，该工程与答辩人无关。被答辩人至今总共为建设工程拨款285万元，其中给付答辩人245万元，剩余40万元给付案外人周文信。据此，答辩人认为，双方存在真实的施工合同关系，被答辩人下欠工程款的事实客观存在，其应当给付剩余欠款并支付利息。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

顺安公司向原审法院起诉请求：判令神杞公司给付工程款2806549.3元，并自2010年9月5日起按同期银行贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止；由神杞公司承担全部诉讼费用。

原审法院认定事实：2010年4月25日，原青龙满族自治县第一建筑工程有限公司作为承包人，神杞公司作为发包人，双方签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容是：工程名称是秦皇岛神杞生物科技有限公司综合楼；工程内容即承包范围为全部土建、给排水、采暖、强弱电；合同工期总日历天数132天（开工日期：2010年4月25日，竣工日期2010年9月5日）；合同价款为人民币3，700,000元；付款方式，按照合同约定，在合同签订时神杞公司付款1，000,000元，主体完工给付价款人民币1，000,000,元，剩余工程款验收合格付清；28天未支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息；约定保修期屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，工程质量保修金为100,000元。2010年9月1日，顺安公司、神杞公司双方签订《厂区硬化道路及混凝土施工合同》，约定单价每立方米260元，顺安公司对于陈海玉签字的合同认可，该合同产生价款人民币460，000元，结算日2011年11月16日。对于其他附属工程，包括劈厂区北面山坡、垫厂区地面、垒东西院墙、建厂房地基，双方未签订书面合同，口头约定完工后进行结算。上述工程按照约定施工完毕后，神杞公司未对质量提出异议并接收工程，并且合同约定的质保期限已经届满。对于附属工程，神杞公司为顺安公司出具结算单，结算单载明工程价款1，096，549.3元，包括：劈厂区北面山坡款118，922元，结算日2010年6月12日；垫厂区地面款4，500，000元；垒东西院墙款127，627.3元，结算日2010年12月31日；建厂房地基款400,000元，结算日2010年11月17日。案涉综合楼工程和附属工程工程价款合计人民币5，256，549.3元。神杞公司先后为顺安公司拨付工程款人民币2，450，000元，该工程款均是经由陈海玉出具收条领取，具体为：2010年3月20日，给付人民币50,000元，2010年4月29日，给付700,000元，期间还给付垫地款人民币100,000元。2010年5月14日，给付30,000元，6月2日，给付人民币300,000，6月15日，给付人民币20,000元，6月27日，给付人民币100,000元，7月14日，给付人民币100,000元，8月12日，给付人民币600,000元，2011年春节给付人民币450,000元。就下欠工程款，双方未达成一致，故顺安公司提起诉讼，要求神杞公司给付工程价款2，806，549.3元及利息，利息按照同期银行贷款利率给付，自2010年11月起计算至今。另查明，2013年4月15日，青龙满族自治县第一建筑工程有限公司企业名称变更为秦皇岛顺安建筑工程有限公司即本案顺安公司。神杞公司对于顺安公司陈述给付款项数额认可，但其认为共给付价款人民币2，850，000元，且均是给付综合楼建设工程价款，并以自己公司下账时均载明付综合楼工程款为据，顺安公司对此不认可，但未能提供账目记载之外的其他证据予以佐证。对于案涉工程以及案外工程产生的工程价款均是经由陈海玉出具收据领取并给付的事实，顺安公司、神杞公司没有争议。陈海玉陈述在其领取的价款中，其中400,000元用于给付案涉工程以外的工程价款了。原审法院认为，双方签订的两份建设工程施工合同和关于其他附属工程的口头协议均是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故认定为有效合同。案涉工程的承包人为原青龙满族自治县第一建筑工程有限公司，该公司名称依法变更为秦皇岛顺安建筑工程有限公司即本案顺安公司，故顺安公司依法享有案涉工程的全部合同权利和义务，具备诉讼主体资格。就案涉工程价款，顺安公司、神杞公司争议的主要问题是已经给付价款数额、给付价款的工程项目和附属工程的施工主体。第一，对于已经给付数额的认定：顺安公司认为给付人民币2，450，000元，神杞公司认为给付2，850，000元，神杞公司未能提供顺安公司签字领取款项的凭证，同时顺安公司认可的领款人陈海玉出具的收据也不能证明领款项目全部为综合楼项目，陈海玉已认可给付案外工程价款400,000元，故结合证据以及庭审查明的事实，认定案涉工程（包括综合楼和附属工程）一共给付价款人民币2，450，000元。第二，附属工程的结算凭证持有人为本案顺安公司，结合陈海玉领取款项全部给付顺安公司及其他工程施工人的事实，陈海玉对此亦未主张，足以认定附属工程由顺安公司施工建设。综上，神杞公司关于附属工程的施工人不是顺安公司、已经给付顺安公司综合楼工程价款人民币2，850，000元的辩解意见理据不足，不予采信。根据以上分析，认定顺安公司有权向神杞公司催要工程价款。案涉合同约定的总价款为人民币5，256，549.3元，扣除已经给付价款人民币2，450，000元，案涉工程未付价款为人民币2，806，549.3元。鉴于案涉工程完成工期以及工程质量双方均无异议，神杞公司即应该按照合同约定支付工程价款，其逾期未付行为已经构成违约，依法应该支付逾期给付价款的利息。对于顺安公司主张利息的数额，综合考虑案涉工程款的结算时间在2010年6月至2010年12月31日之间、神杞公司给付顺安公司最后一笔工程价款的时间（2011年春节）、双方在书面合同中约定的逾期时间28天以及附属工程没有约定给付价款时间、附属工程具体交付时间、已经给付价款不能够分清具体给付项目等因素，法院酌定逾期利息的起算时间为2011年1月23日。综上，对顺安公司要求给付工程价款人民币2，806，549.3元及逾期利息的诉讼请求予以支持。遂判决：秦皇岛神杞生物科技有限公司于判决生效之日起十日内向秦皇岛顺安建筑工程有限公司支付人民币2，806，549.3元及利息，利息的计算方法：按照本金人民币2，806，549.3元，以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，计算期间：自2011年1月23日起至本判决指定期间履行之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29，252元，适用简易程序减半收取为14，626元，由秦皇岛神杞生物科技有限公司负担，限判决生效之日起十日内向本院交纳。

本院二审期间，上诉人神杞公司围绕上诉请求，提交了下列证据：1、在施工过程中，由于被上诉人资金不到位，上诉人从刘兆善、韩志民及青龙一建筑材料销售门市部赊欠购得部分建筑材料清单。完工证收据(原件)、志民家具装饰材料销售单(复印件)，证明上诉人从韩志民处购得建筑材料是337330元，现已支付18万元，下欠157330元；韩志民提供的由张士民签字确认的建筑材料的表，证明上诉人从韩志民处购得建筑及装修材料是194051元，青龙一建销售部是46206元，合计240257元；志民家具装修销售单(复印件)，加项部分的建筑材料及人工费金额40226.8元；志民家具装饰销售单(复印件)，证实被上诉人在施工过程中部分工程减项，由上诉人购买材料进行施工，共10296.87元；志民家具装饰销售单(复印件)，证明被上诉人在施工过程中承包的四楼会客厅灯由上诉人赊欠购得，金额2850元；志民家具装饰销售单(复印件)，证实被上诉人在施工过程中，卫生间隔断及卫生间的灯具由上诉人赊购所得，金额是11336.2元；志民家具装饰销售单(复印件)，证实上诉人从韩志民处购得了坐便器、洗手盆、镜子六套，共15060元。2、建设工程预算书一份(复印件)，证明未建办公楼东西两侧楼梯造价是130624元；现场照片2张，证实综合楼工程两侧楼梯没有施工建设；综合楼施工图纸照片3张，证实楼原始设计中两侧有楼梯；照片12张，证实被上诉人施工过程中，未按约定施工，部分建筑材料由上诉人出资购得，并由上诉人负责出资施工，费用由上诉人负担；3、刘兆普、韩志民出具书面证明材料，拟证明部分应由张仕民承建的工程，张仕民未做，后由神杞公司杜敏华找证明人做的。

被上诉人质证意见为：上诉人提交的上述证据不符合证据规则，应在一审中提交，而未提交，不属于新的证据，不能达到其证明效力。根据双方的建筑工程施工合同，明确约定被上诉人施工的内容是全部土建、给排水、采暖、强弱电，对于装饰部分应属于上诉人单方完成，而不在被上诉人的承包范围之内，其出资购买的装饰材料理应由上诉人自己承担给付义务。对于上诉人举证证明两侧楼梯没有施工事实我们认可，但并非是被上诉人原因单方不给予施工，而是上诉人对于施工图纸进行变更，经其同意才没有进行楼梯的施工，否则被上诉人也无法向上诉人交工，对于该楼梯的造价，双方已经在其他增减项项目中口头达成一致，对于增项部分不加价，对于减项部分不减价，所以双方也就没有对楼梯的部分单独进行决算。对于上诉人提交的复印件我们不认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人神杞公司二审中提交的材料销售单均属装饰材料及家装用品，不属双方合同中约定的全部土建、给排水、采暖、强弱电等应由被上诉人顺安公司完成的施工项目，上诉人神杞公司主张其购买上述装饰材料及家装用品的费用由顺安公司承担缺乏理据，本院不予采信。上诉人神杞公司提交的办公楼两侧楼梯造价预算书及施工图纸、照片，该证据能够证明被上诉人顺安公司对承包范围内办公楼两侧楼梯未进行施工，对该份证据本院予以采信，依双方合同约定，增减项目超过5000元的，按预算定额乘以80%计算。上诉人神杞公司室外楼梯定额预算为130624元，按80%计算应为104499.2元。上诉人神杞公司提交的书面证人证言没有证明效力，不予采信。本院查明的其他事实与原审查明一致。

本院认为，上诉人神杞公司与被上诉人顺安公司签订的建设施工合同合法有效，双方均应依约履行。双方签订的合同有双方法定代表人签字并加盖双方公司公章，因此，签订及履行合同均为被上诉人顺安公司，上诉人神杞公司主张顺安公司作为原告主体不适格缺乏理据。关于合同外的附属工程，双方虽未签订书面合同，但附属工程的施工均为被上诉人顺安公司履行，顺安公司在完成附属工程过程中，工程项目、工程数量均有神杞公司加盖公司公章予以确认，因此，该部分工程款，被上诉人顺安公司亦有权向上诉人主张权利。关于合同项下的工程价款，双方在合同中明确约定了采用固定合同价款平米包干的方式，即每平方米1100元，总价款370万元，同时约定了承包范围，被上诉人顺安公司已按合同约定完成了承包范围内的全部工程（办公楼两侧楼梯除外），上诉人神杞公司应按合同约定价款支付全部工程款。关于合同外附属工程的工程款计算问题，被上诉人提交的合同外附属工程项目表，工程均有数量及明确的价款，且均有上诉人加盖公章予以确认，因此，上述工程价款神杞公司应予给付。关于工程款的给付数额问题，被上诉人顺安公司仅认可给付了245万元，另外40万元工程款，因系案外人陈海玉领取，陈海玉亦证明该40万元给付了案外的其他工程款，上诉人亦没有证据证明该款已给付被上诉人顺安公司，因此，上诉人神杞公司主张已给付被上诉人285万元工程款缺乏理据。关于上诉人神杞公司二审中提交的购买部分材料费的证据问题，上诉人二审中提交材料销售单，其内容均系装饰装修材料及家装用品，不属合同中双方约定的承包范围，因此，上诉人神杞公司主张扣除该部分工程款缺乏理据。关于办公楼两侧楼梯未施工的问题，上诉人神杞公司上诉理据充分，应按双方所签订合同的约定扣减该部分工程价款。上诉人提交的预算为130642元，按合同约定的80%计算，应扣减工程款104499.2元。上诉人神杞公司尚欠被上诉人顺安公司工程款应为2702050.1元。

综上所述，神杞公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2016）冀0321民初2054号民事判决；

二、上诉人秦皇岛神杞生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人秦皇岛顺安建筑工程有限公司支付人民币2702050.1元及利息，利息的计算方法：按照本金人民币2702050.1元，以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2011年1月23日起至本判决指定期间履行之日止。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29252元，减半收取为14，626元，由秦皇岛神杞生物科技有限公司负担13626元，由秦皇岛顺安建筑工程有限公司负担1000元；二审案件受理费29252元，由秦皇岛神杞生物科技有限公司负担27252元，秦皇岛顺安建筑工程有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长　李　蓬

审判员　张跃文

审判员　潘秋敏

二〇一六年十二月十三日

书记员　王秀兰