***、**飞建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终796号

上诉人（原审被告）：***，男，1959年6月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：孟令大，浙江一墨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**飞，男，1974年5月3日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。

委托诉讼代理人：丁人杰，浙江天晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江城源电力承装工程有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区双浦镇湖埠村，统一社会信用代码：913301066739621403。

法定代表人：张钱越，总经理。

委托诉讼代理人：邵慧萍，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。

原审被告：谭荣华，男，1962年7月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

上诉人***因与被上诉人**飞、浙江城源电力承装工程有限公司（以下简称城源公司），原审被告谭荣华建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初11154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2016年5月23日，城源公司（甲方）与谭荣华（乙方、承包人）签订一份《龙门坎电力上改下工程劳务分包结算协议书》，约定：甲方将龙门坎电力上改下工程的劳务分包给乙方施工；凭双方现场负责人测量并签字确认的工程量，以及商议确定的工程量价格核算出工程款，并有双方工程负责人签字确认；到甲方公司结账时，乙方须打好收据，工程承包人和现场负责人须在收据上同时签字。***在该协议上的现场负责人处签字。

2016年8月9日，城源公司制作一份《龙门坎土建工程量》，载明了施工内容、单价等，以及总价929987元。谭荣华在该材料上签字，并注明：此账已结清；收到现金929987元。

案涉工程的部分劳务由***转包给**飞。2017年7月3日，**飞制作一份《工资表》，载明施工的内容、单价、价款，其中第13项载明清理电力井补10000元、第18项载明补钱400元。***在该工资表上签字并注明：此单工程量由***、**飞和班组现场确认，单价按公司王关庆、***、**飞三人同意协商单价计算。

审理过程中，经***申请，该院委托耀华建设管理有限公司对**飞的施工造价进行鉴定。2019年5月17日，该公司出具工程造价咨询报告书，其鉴定查核意见：案涉工程造价499470.72元，不包含**飞在我司案涉现场踏勘查验时提出的主张：清理电力井中的混凝土产生的费用10000元、其他补贴400元，鉴于我司系事后介入案涉项目，对上述主张无从佐证，故作单列反映，主张方可自行向法庭陈述、主张权利。

***已支付给**飞施工费250000元。现**飞起诉至原审法院，请求：1、***支付施工费346442元，并支付自2018年9月4日起按年利率4.35%的标准计算至施工费付清之日止利息损失；2、谭荣华、城源公司对***前述应付款项承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由***、谭荣华、城源公司负担。

原审法院认为：本案中，**飞并无相应的施工资质，故其与***建立的案涉工程劳务分包法律关系应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，城源公司确认工程已于2018年8月验收完毕，故**飞要求***支付工程款，于法有据。工程款应以耀华建设管理有限公司出具的鉴定报告的意见为准。**飞主张清理电力井中的混凝土产生的费用10000元、其他补贴400元，但未提供相应依据，不予支持。因此，扣除***已支付的250000元，***尚应支付**飞工程款249470.72元。对于逾期付款利息损失，**飞要求按年利率4.35%的标准计算，理由正当，但其要求自2018年9月4日起算，依据不足，该院调整至按**飞提起诉讼之日即2018年11月21日起算。关于谭荣华、城源公司的责任。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据城源公司与谭荣华的结算单，双方已结清工程款，而***亦自认谭荣华已向其交付工程款，因此**飞要求谭荣华、城源公司承担责任，依据不足，不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年10月15日判决：一、***于判决生效之日起十日内支付**飞工程款249470.72元，并偿付自2018年11月21日起至工程款付清之日止以未付工程款为基数按年利率4.35%计算的利息损失。二、驳回**飞其他的诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6531元，由**飞负担1489元、***负担5042元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：本案件为建设工程施工合同纠纷，**飞系实际施工人，***是该工程的劳务分包人，城源公司系工程的发包人。在理顺三者法律关系后，针对**飞的诉讼请求，其要求承担给付工程款的责任，有两个前提条件。一是其事实上完成了相应工程量，且工程需经验收合格。对此，在一审诉讼过程中，经申请鉴定，**飞实际完成的工程量为499470.72元，扣除已经支付的250000元，尚余249470.72元未支付。二是城源公司是否还欠工程款而未支付，如城源公司尚欠工程款，则显然城源公司应在欠付工程款范围内向**飞承担支付责任。一、根据统计核算的数据，案涉工程包含**飞所实施的部分，累计应由城源公司结算的工程款为人民币167462662元。其中开挖管沟、机座、窨井等电力工程所有运至堆场的土石方装车、外运倾倒土石方、机械开挖等工程量为433359.62元；制模、砖砌窨井、用水泥砂浆粉刷等杂项工程量为999767元；包含民工租房及水电费、管理人员工资等各项管理费为241500元；故上述工程合计应由城源公司支付的工程款为1674626.62元。另外，根据一审法院由耀华建设管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，**飞完成的工程量均有详细的造价明细。经仔细核对其完成的工程量，其仅能占***从城源公司承接工程量的三分之一多一点，故如以此工程量与城源公司发包工程量相比对，***应从城源公司结算的工程款也应接近150万元左右。二、谭荣华与城源公司结算的“龙门坎村土建工程量”结算单并不产生法律效力，城源公司需与***根据实际完工情况进行结算。该结算单中确认的929987元远远低于城源公司应该支付给的工程款，故请求二审法院依法予以纠正。1、《根据龙门坎电力上改下工程劳务分包结算协议书》第二条的约定：“凭双方现场负责人仔细测量并签字确认的工程量，以双方商议确定的工程量价格核算出工程款，并由双方工程负责人签字确认。到甲方公司结账，乙方须打好收据，工程承包人和现场负责人须在收据上同时签字”；第三条法律责任约定：“甲方只与乙方承包人和现场负责人发生工程业务关系……”2、由上，根据双方书面协议约定，工程量的确认、工程款的计算是由双方的工程现场负责人负责的，而工程款的结算收取，是由现场负责人和工程承包人共同办理的。而在本案中，工程承包人是谭荣华，现场负责人是***。所以，关于案涉工程全部工程量的计取及工程款的计算，只有***与城源公司的现场负责人核算方有效力。一审中，城源公司提供的《龙门坎村土建工程量》，虽然有谭荣华的签字，但该签字由于不符合双方合同的约定，故不产生结算工程款的效力。3、从《龙门坎村土建工程量》的内容上看，工程量的计量、单价和项目均存在少算和漏算的情况，与***实际完成的工程量不符。如人工及机械挖土共计17348.56米，而结算单仅计算12404.6米；而在施工中，两次急修损坏窨井，抬拉井盖板，提升各类窨井，安装各类井圈，做马路横穿管及工地上所有点杂工，路班急用人工等共计717个工日，按170元每工日，此项漏算工程款121890元。三、综上，本案***所完成施工的工程量远远不止929987元，《龙门坎村土建工程量》无法律效力，一审法院认为“双方已经结清工程款”无任何依据。城源公司还应支付给***的工程款远高于**飞主张的249470.72元。故该工程款应由城源公司直接支付给**飞，***在本案中不应承担付款责任。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判由城源公司向**飞支付工程款249470.72元及偿付自2018年11月21日与起计算的相应利息损失。2、案件的一审、二审的诉讼费用由城源公司、**飞承担。

针对***的上诉，**飞答辩称：同意部分上诉意见，认为***和城源公司都应当在欠付工程款范围内承担责任。

针对***的上诉，城源公司答辩称：一、***诉称与事实不符，没有事实与法律依据，依法不能成立。1、***诉称其是本案工程的劳务分包人，与事实不符。根据城源公司一审提交的证据《龙门坎电力上改下工程劳务分包结算协议书》的约定，合同主体是城源公司和谭荣华，城源公司与谭荣华建立劳务分包合同关系，谭荣华系劳务分包人，***仅仅是谭荣华分包劳务工程工地上现场负责人，并非是合同主体，城源公司与***没有劳务分包合同关系，***不是涉案工程的劳务分包人。2、***诉称涉案工程包括**飞所实施的部分累计应由城源公司结算的工程款为1674626.62元没有事实依据。城源公司一审提交的2016年8月9日《龙门坎村土建工程量》结算单证明，城源公司与劳务分包人谭荣华对涉案工程款进行结算，工程款共计929987元，并且于2016年8月9日已支付完毕，谭荣华亲笔签字：“收到现金929987元正，此帐已结清”。上述证据足以证明城源公司与谭荣华之间的合同工程款共计929987元。而***声称其工程款为1674626.62元，一是从没有提供相应证据证明，二是也不符合常理。***说法依法不能成立。3、***诉称”城源公司与谭荣华的《龙门坎村土建工程量》结算单不产生法律效力，城源公司需与***进行结算”与事实不符，没有事实与法律依据，依法不能成立。首先，涉案分包工程是城源公司与谭荣华之间的合同关系，***不是合同主体，双方的结算无需***签字确认，也与***无涉；其次，即使如协议书”第二条约定，到甲方公司结账，乙方须打好收据，工程承包人和现场负责人须在收据上同时签字”，一是该条款不能证明没有***的签字就不能结算或者结算不生效的事实，二是在一审庭审中，谭荣华自认是***让他去签字结算的，***自认结算当天接到城源公司电话，知道谭荣华去签字结算，也同意让谭荣华去签字结算，并明知谭荣华收到工程款92万多的事实。因此，上述工程结算单经城源公司与谭荣华签字确认并结清应合法有效；***认为未经其签字结算不生效的说法依法不能成立。4、***诉称从《龙门坎村土建工程理》的内容上看，工程量的计量、单价和项目均存在少算或漏算的情况，与实际完成的工程量不符，这一说法没有事实与法律依据。一审中，**飞起诉时提交了2017年7月3日由***现场确认的工程量结算《工资表》，合计金额为596442元。审理中，***提起的施工造价鉴定申请，经耀华建设管理有限公司出具的工程造价咨询报告书的鉴定查核意见，案涉工程造价为499470.72元。事实上，比对**飞提交的《工资表》中的工程量与城源公司提交的工程量，**飞所列的18项主要工作内容全部包含在城源公司已经结算的工程量中，且能够一一对应。因此***的说法依法不成立。综上，***上诉事实不清，证据不足，依法不能成立。二、原审判决事实认定清楚，证据确实充分，判决公正合法，请求二审法院查清事实，依法驳回的全部上诉请求。

针对***的上诉，谭荣华未发表答辩意见。

二审中，各方均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案的争议焦点系***是否应该支付**飞工程款，***主张城源公司应在欠付工程款范围内承担支付责任，而城源公司则认为其无需承担付款责任，对此，本院认为，***认为城源公司应承担责任的依据系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，而城源公司并非该条款中所规定的发包人，故***主张城源公司应在欠付工程款范围内承担支付责任没有依据，本院不予支持，原审法院判令***支付工程款并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5042元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　丁　晔

审判员　金瑞芳

审判员　睢晓鹏

二〇二〇年四月七日

书记员　刘婧函