**与奉节县飞鸿林业有限公司合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民事判决书

（2015）渝二中法民终字第00464号

上诉人（原审原告）**，女，生于1988年4月13日，汉族，居民，住重庆市奉节县。

委托代理人冉兵，重庆高山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）奉节县飞鸿林业有限公司。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，重庆环法律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人奉节县飞鸿林业有限公司（以下简称奉节县飞鸿公司）买卖合同纠纷一案，重庆市奉节县人民法院于2015年1月28日作出（2015）奉法民初字第00093号民事判决，**不服该判决，向本院提出上诉。本院依法支持合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明：2014年3月9日，原告**作为甲方与乙方即本案被告奉节县飞鸿公司签订了一份《苗木购销合同》，合同约定了苗木的品种、规格、数量、单价及包装要求，还对交货地点及方式、付款方式及合同金额、苗木质量及标准、违约责任及争议解决方式等内容作出了约定。合同签订当日，原告向被告预付了定金10万元，由被告方向原告出具了一份定金收条。之后，原、被告发生争议，奉节县人民法院作出（2014）奉法民初字第02823号民事判决，判决驳回原告要求解除苗木购销合同、由被告双倍返还定金的诉讼请求。2014年10月8日，原告给被告寄送发货通知并经重庆市万州公证处予以公证，信件载明拒收并予以退回。2014年11月26日被告奉节县飞鸿公司法定代表人***在该发货通知书上签字，并于2014年11月27日及2014年12月11日向原告**寄送通知及律师函。原告以被告拒绝履行合同为由，于2014年12月24日再次诉至本院，要求解除双方签订的《苗木购销合同》，由被告双倍返还定金20万元。

**起诉称：原、被告于2014年3月9日签订《苗木购销合同》，合同约定原告预付10万元定金给被告，由被告向原告供销柏木，货款在验收合格后一次性支付完毕。合同签订后，原告按合同约定将10万元定金预付给被告。之后发生争议，奉节县人民法院做出（2014）奉法民初字第02823号民事判决，该判决已经生效。2014年9月28日重庆汇盛园林景观设计工程有限公司通知**在2014年11月30日前交付苗木。**于2014年10月8日向被告邮寄了请求发货的通知，被告拒绝签收，在公安协助下2014年11月26日被告公司法定代表人***在该发货通知书上签字，该通知是一个补充合同，表明原被告双方对2014年3月9日合同中约定的分批次采购柏木苗木变更为2014年11月29日前一次性全部交付，被告至今不履行义务。特提起诉讼，请求判令解除双方签订的《苗木购销合同》，由被告双倍返还原告定金20万元，诉讼费用由被告承担。

奉节县飞鸿公司答辩称：2014年6月5日原告提起过诉讼，法院判决驳回。现在原告再次提起诉讼，与原案基本一致。2014年11月26日我公司法人***签字是事实，但当时警察要求必须签收，签收后该通知并未实际送达与我，且我方于2014年11月27日给**送达通知，要求其提供具体交货数量、方式、地点，同时支付拖欠苗木款46594元，原告收到该通知后没有回复。我方于2014年12月11日向原告送达律师函，要求原告在2014年12月20日前向被告报送具体的提货时间、地点、数量、批次等内容的发货通知。原告没有回复，因合同是真实的，且我公司苗木合格，我公司不同意解除合同，要求原告继续履行合同，不同意双倍返还定金。

一审法院审理认为，原告**与被告奉节县飞鸿公司签订的《苗木购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，也未违反法律的强制性规定，合法有效。该合同对双方具有法律约束力，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告于2014年11月26日向被告公司法定代表人***送达发货通知，被告2014年11月27日及2014年12月11日向原告送达通知和律师函的行为，表明双方对该合同如何履行还在进一步协商，并未达成合意，原告提出的双方已经达成补充协议的诉讼主张不能成立，本院不予采纳。从本案查明的案件事实看，原告提供的证据仍不能达到证明被告违约的证明目的。按照民事诉讼证据的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告要求解除与被告签订的《苗木购销合同》的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持；原告要求被告双倍返还定金20万元的诉讼请求因此也不能成立，本院亦不予支持。判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费4300元（原告已预交），减半交纳2150元，由原告**负担。

**向本院上诉称：一、一审对本案主要事实没有审清查明。1、一审没有查清（2014）奉法民初字第02823号民事判决是否生效及生效时间。2、一审没有查清本案讼争合同目的是否不达的事实。3、一审没有查清奉节县飞鸿公司法定代表人***在**当面送达的通知书上签字后，是否让**带回的事实。二、一审认定的事实错误、违法。一审判决认定了双方签订的《苗木购销合同》对苗木的品种、规格、数量、质量及标准等和交货地点及方式、付款方式、违约责任作出了明确约定，然而，一审法院为了掩盖双方在2014年11月26日达成补充协议的事实，却歪曲事实错误认定双方在2014年11月27日对合同如何履行还在进一步协商并没有达成合意。上诉人向一审法院提交的证据，一审法院认为来源合法，与本案具有关联性，能够作为本案认定事实的依据，却只使用了上诉人通过的2014年11月26日的通知书、被上诉人提供的2014年11月27日通知书和2014年12月11日的律师函，对其他拒收通知书明确表示不履行合同的行为和证据避而不谈。据此，足以说明一审法院只采用了对被上诉人有利的证据作为认定事实的证据明显错误、违法。三、一审适用法律错误。四、一审程序违法，本案的代理审判员是（2014）奉法民初字第02823号案件的书记员，与本案具有利害关系，没有自行回避。请求：1、撤销（2015）奉法民初字第00093号民事判决书；2、判令上诉人与被上诉人解除合同关系；3、判令被上诉人双倍返还上诉人定金20万元；4、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。

奉节县飞鸿公司答辩称：1.（2014）奉法民初字第02823号案是上诉人自己提出的诉讼，被依法予以了驳回，双方认可系生效判决，一审没有查明的必要，该判决与本案没有直接关系；2.汇盛园林公司与**之间的合同关系，与本案没有关系，因此没有审查的必要，上诉人提交的证据也不符合证据三性原则；3.一审查明了***签收通知的事实，***是因警察要求必须签收才签的字，**把原件拿走了，***手里根本没有书面通知，飞鸿林业公司第二天就通过书面通知和彩信予以了回复；4.2014年3月9日签订苗木合同，双方没有争议，但合同存在瑕疵，没有明确约定履行时间，****4万多元的货物后一直没有来拉货，履行过程中产生了争议，现在苗木还在，产生了一些租赁费和看管费，飞鸿林业公司不是不想卖，而是想卖，现在合同没有解除，飞鸿林业公司不敢卖，一审查明了双方合同的履行过程；5.2014年11月26日***在通知上签字后，2014年11月27日又给**送达了通知、彩信和律师函，上诉人收到了通知后并没有回复，反而于2014年12月再次提起了诉讼；6.没有法律规定法官审过上诉人的一个案件后就不能再审理另外一个案子，且艾记全原来只是书记员。

本院二审审理中，双方当事人均无新证据提交。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明：**与奉节县飞鸿公司签订《苗木购销合同》后，**陈述称于2014年10月8日通过万州公证处向奉节县飞鸿公司发出要求履行合同的通知书，之前没有通知奉节县飞鸿公司奉节县飞鸿公司履行《苗木购销合同》。奉节县飞鸿公司主张2014年3月、4月经**电话通知，已向**指派人员交付了四次苗木，**否认电话通知过奉节县飞鸿公司履行合同，奉节县飞鸿公司已向奉节县公安大队经侦大队报案。

本院认为，**与奉节县飞鸿公司签订的《苗木购销合同》属有效合同，双方应当按照合同的约定诚信履行合同。

《苗木购销合同》对交货地点及方式约定为“汽车运输，乙方（奉节县飞鸿公司）收到甲方（**）的发货通知后，负责将苗木保质保量准时送达至甲方车上并保证安全出奉节县”，根据**在本案中的陈述，**否认在其2014年6月5日向一审法院提起（2014）奉法民初字第02823号案件诉讼前，向奉节县飞鸿公司发出过履行《苗木购销合同》的通知，既然**没有要求奉节县飞鸿公司履行合同，奉节县飞鸿公司就不存在有违约行为；（2014）奉法民初字第02823号民事判决作出后，**与奉节县飞鸿公司均未提出上诉，该判决经过上诉期后，自然发生法律效力，无需在本案中进一步审查，**也是在该判决生效后，再次提起本案诉讼的。

**向奉节县飞鸿公司发出《关于请求奉节县飞鸿林业有限公司发货的通知》，第一次是在2014年10月8日通过邮寄挂号信方式向奉节县飞鸿公司发出的，该邮件虽批注“拒收”，但因邮件上没有写明通知名称及内容，尚不能证明奉节县飞鸿公司知道该邮件是发货通知而故意拒绝签收。**于2014年11月26日第二次通过奉节县公安局向奉节县飞鸿公司法定代表人***送达该通知书后，因《关于请求奉节县飞鸿林业有限公司发货的通知》没有明确交付苗木的具体数量、批次及交货地点，***于次日即通过函件及手机短信的方式回复了**，回复内容是要求**将所需苗木的具体数量、批次及交货地点、时间以书面形式通知奉节县飞鸿公司，并表示公司有足够的货源，没有拒绝履行《苗木购销合同》的意思表示。**在收到***回复的函件及手机短信，并没有向奉节县飞鸿公司明确所需苗木的具体数量、批次及交货地点、时间，而是立即于2014年12月3日提起本案诉讼。**的以上行为表明，其向奉节县飞鸿公司发出发货通知的目的不是要求奉节县飞鸿公司履行合同，而是刻意追求以此作为证明奉节县飞鸿公司不履行合同、构成违约的证据，进而达到解除《苗木购销合同》的目的。

本案一审法院的审判人员虽参加过前案的审理，但并不属于本案的法定回避事由，**上诉认为该审判人员应当自行回避无法律依据。

综上，**的行为违反诚实信用，所提交的证据亦不能证明奉节县飞鸿公司有违约行为，其上诉请求解除《苗木购销合同》不符合法定解除条件，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员何洪

审判员*健

二〇一五年六月十一日

书记员***