***、广西海程建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂02民终3358号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年4月5日出生，汉族，住所湖南省新化县。

委托诉讼代理人：肖树，湖南省宏峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西海程建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区防城港市防城区金花茶大道福满地小区旁。统一社会信用代码：91450603791332692L。

法定代表人：唐国海，董事长。

委托诉讼代理人：梁光芹，男，该公司项目经理。

原审第三人：柳江县旭宏劳务有限公司，住所地广西壮族自治区柳江区拉堡镇柳堡路771号柳西新城32栋202房。统一社会信用代码：914502215768211788。

法定代表人：李俊，经理。

原审第三人：钟代伟，男，1966年9月18日出生，汉族，住重庆市铜梁县。

上诉人***因与被上诉人广西海程建筑工程有限公司（以下简称海程公司）及原审第三人柳江县旭宏劳务有限公司（以下简称旭宏劳务公司）、钟代伟劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认***与海程公司之间事实劳动关系存在。2.判决海程公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决认为钟代伟系实际施工人认定错误，其实际行为是受海程公司的指派，是公司行为，理由如下：1.钟代伟对外以海程公司的名义从事活动，与邓怀生签订的是“班组协议”而非承包协议，“班组协议”是内部管理协议，不可以对外，承包协议是公开协议，可以对外。2.钟代伟称，是指派程文路将“班组协议”拿到海程公司备案，该行为明显就是公司行为的具体表现，该行为符合公司内部管理程序。3.海程公司拒不承认钟代伟是受公司指派，明显是有意推脱责任。4.钟代伟称该“班组协议”确定的工人工资是由程文路直接向海程公司请款，然后发给工人的，这符合判断劳动关系应考虑的经济上、组织上和人格上的从属性的构成要件。二、一审认为死者刘让云参加的安全会议是由钟代伟召开的，不能等同于海程公司召开，所以不能得出死者受海程公司的管理，该结论明显有违事实:1.钟代伟是由海程公司指派的工地负责人。2.钟代伟的行为是一种代表行为的，不可能是个人行为。三、一审判决模糊：1.一审认为承担用工主体责任并不等同于存在劳动关系，但怎么处理没有结论。2.一审中追加了第三人，但未对第三人的责任予以判定。

海程公司辩称，不认可与刘让云存在劳动关系。

旭宏劳务公司述称，其与刘让云不存在劳动关系，刘让云不是旭宏劳务公司派遣的劳务人员。

钟代伟未发表意见。

海程公司向一审法院起诉请求：判令***的亲属刘让云与海程公司不存在劳动关系。

一审法院认定事实：海程公司成立于2006年8月30日，系自然人投资或控股的有限责任公司。海程公司系位于柳州市的“天悦华府”项目工程的承建单位。2017年3月6日，海程公司与第三人旭宏劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定海程公司将“天悦华府”5#、6#楼及地下室项目工程的劳务分包给旭宏劳务公司，约定由旭宏劳务公司承包上述工程项目的模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砖砌体工程、室内抹灰工程、室外抹灰工程、外加工程、水电工程等，并对承包价格、工期、质量、安全等做了约定。

钟代伟系“天悦华府”项目工程5#楼及地下室项目的分包承包人。2017年2月25日，钟代伟与案外人邓怀生签订《班组协议书》一份，约定由邓怀生承包“天悦华府”项目5#楼的模板制安工程。2017年5月9日，刘让云经“天悦华府”项目5#楼模板制安工程木工组组长舒孝刚介绍进入工地从事木工工作，平时由舒孝刚向其分配工作任务并发放生活费。2017年8月20日，因工地安全问题，刘让云被他人伤害，经送医院抢救于当日死亡。经柳州市公安局柳南分局鉴定，刘让云系因单刃锐器刺伤胸背部致右肺破裂引起急性大出血死亡。事故发生后，海程公司配合邓怀生于2017年8月24日发放了“天悦华府”5#楼模板制安工程木工班组工人的工资，并于同年9月13日向死者刘让云的家属发出一份《对和解协商方案的答复》，称本次事件是刑事案件；事件发生后，海程公司按程序要求向本地辖区建设管理部门及时上报，同时通知劳务分包方旭宏劳务公司；海程公司按规定在柳江区人社局社保所购买有工伤保险，如被害人家属向柳江区人社局社保所申请保险赔偿，海程公司主动配合工作；事件发生后，为保证农民工工资发放，海程公司主动垫付木工组所有工资七十多万元，主动垫付其他班组工资四十多万元。

2018年1月3日，刘让云的亲属***因刘让云与海程公司之间是否存在劳动关系的问题发生争议，向柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年3月5日，柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲委裁字（2018）第6号裁决书，裁决刘让云与海程公司从2017年5月9日至2017年8月20日期间存在劳动关系。海程公司不服该裁决，起诉至一审法院。

一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷。判断双方是否存在劳动关系，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2015]12号）（以下简称《通知》）第一条规定：“用人单位招录劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，钟代伟系“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程的分包承包人（实际施工人），其将“天悦华府”5#楼的模板制安工程发包给案外人邓怀生，由邓怀生组织人员完成模板制安工作。刘让云因模板制安工程的木工组组长舒孝刚的介绍而进入工地从事木工工作，舒孝刚给其分配工作任务，生活费亦由舒孝刚发放，而海程公司对于刘让云进入工地工作或者辞去工作并不进行管理，其工作任务也并不是由海程公司进行分配。综上，招用刘让云并对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是海程公司，并不符合《通知》第一条第（二）项情形，海程公司与刘让云之间不具备劳动关系形成应当具备的人身隶属性及经济依附性的特征，对于海程公司提出要求确认其与刘让云之间不存在劳动关系的诉请，一审法院予以支持。

至于***提出，由于刘让云被伤害的事件发生在班组安全会议上，该会议是由海程公司组织召开的，说明刘让云必须受到海程公司的劳动管理的主张，一审法院认为，从钟代伟、案外人邓怀生、程文路在公安机关的陈述可知，该班组安全会议系由钟代伟、邓怀生等人主持召开，并不能等同于海程公司组织召开，亦不能因此得出刘让云受到海程公司的劳动管理的结论，故对***的该主张，一审法院不予采纳。

针对***提出，根据《通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，海程公司应当承担用工主体责任，故而海程公司与刘让云之间存在事实劳动关系的主张，一审法院认为，承担用工主体责任并不等同于存在劳动关系，如果认定《通知》第四条规定的用工主体责任等同于存在劳动关系，将扩大具备用工主体资格但却未实际用工的发包单位的责任范围，得出实际用工并负责管理的不具备用工主体资格的组织或自然人反而无需承担责任的结果，明显违背了公平原则。故***主张根据该条规定认定存在劳动关系的理由亦不能成立。在***未能进一步提供证据证明的情况下，一审法院对其提出刘让云与海程公司之间存在劳动关系的主张不予支持。劳动仲裁部门依据《通知》认定刘让云与海程公司之间存在劳动关系有误，一审法院依法予以纠正。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：确认海程公司与***的亲属刘让云之间不存在劳动关系。本案受理费10元（海程公司已预交），由***负担。

二审期间，各方当事人并无新证据提交。***对一审法院查明事实有以下异议：一审认定海程公司将“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程分包给旭宏劳务公司，并由海程公司发包给钟代伟有误，钟代伟是该项目的老板。海程公司、旭宏劳务公司、钟代伟对一审法院查明的事实并未提出异议。

本院对当事人有争议的事实认定如下：海程公司在与旭宏劳务公司签订的《劳务分包合同》中约定将“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程分包给旭宏劳务公司，但旭宏劳务公司认为该合同中的以上约定并没有实际履行，***亦认可旭宏劳务公司与本案无关。此外，各方均认可的对“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程负责的是钟代伟，钟代伟并未主张其系旭宏劳务公司的员工或分包人。因本案中海程公司未在本院指定的时间内提交其实际分包“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程给旭宏劳务公司的证据，故本院认可***关于海程公司并未实际将“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程分包给旭宏劳务公司的主张。关于钟代伟是否是“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程的老板，因***并无证据证明，本院不予认可，又因***亦未能提交钟代伟系海程公司员工的证据，而钟代伟实际负责“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程项目，故一审认定钟代伟系该项目的分包承包人并无不当，本院予以确认。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，海程公司并未将“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程实际交予旭宏劳务公司承包。

本院认为，综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：刘让云与海程公司是否存在事实劳动关系。根据《通知》的相关规定，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者则向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。在确认是否形成劳动关系上要把握两个方面：一是劳动者和用人单位都是劳动关系的主体，劳动者通过与用人单位建立劳动关系并付出劳动获得报酬；二是劳动关系与劳动过程相联系，在劳动过程中，劳动者被列为用人单位的组成人员，担任一定的工作，遵守用人单位的劳动纪律，服从指挥、接受管理，与劳动过程没有直接联系的社会关系不属于劳动法调整的劳动关系。根据上述分析，由于实际施工人招用的劳动者并非与发包单位建立劳动关系，其不属于发包单位组成人员，不接受发包单位指挥和管理，发包单位亦无需向其支付劳动报酬，因此，无论实际施工人是否具备用工主体资格，发包单位与实际施工人招用的劳动者之间均不存在劳动关系。本案中，海程公司是“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程的承建单位，钟代伟系“天悦华府”工程项目5#楼及地下室工程的分包承包人，钟代伟将“天悦华府”工程项目5#楼模板制安工程分包给邓华生，刘让云经该工程的木工组组长舒孝刚介绍进入工地从事木工工作，平时由舒孝刚向其分配工作任务并发放生活费。海程公司作为建筑施工企业发包给不具备用工主体资格的自然人，根据《通知》第四条的规定应对刘让云承担用工主体责任。由于工程实际施工人是自然人，其不是我国劳动法上的适格用人单位主体，故其与劳动者之间的法律关系并非劳动关系，而是劳务关系。因此，一审法院认定海程公司与刘让云之间不存在劳动关系正确，本院予以维持。

虽然海程公司与***不存在劳动关系，但是由于海程公司非法将部分工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人，***可以就其在提供劳务活动中受到的损害直接向法院提起民事侵权诉讼，由发包单位海程公司与实际施工人承担民事赔偿责任。

综上所述，***的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　旭

审 判 员　　王智勤

审 判 员　　徐宝华

二〇一九年十二月三十日

法官助理　　陈小斌

代书记员　　张曦予