洛阳沐兰旅游开发有限公司、河南省鑫丰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申3715号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：洛阳沐兰旅游开发有限公司。住所地:河南省洛阳市洛宁县长水乡长水街洛书东路9号。

法定代表人：廖振勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王海伟，河南国厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭富翔，河南国厚律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：河南省鑫丰建筑工程有限公司。住所地：河南省安阳市滑县大寨乡小田村道大路北侧政府院内东楼二楼。

法定代表人：赵航，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵跃武，该公司员工。

再审申请人洛阳沐兰旅游开发有限公司（以下简称沐兰公司）因与被申请人河南省鑫丰建筑工程有限公司（以下简称鑫丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终4165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

沐兰公司申请再审称，（一）沐兰公司有新证据可以证明涉案工程的实际施工人为姜某，原审认定鑫丰公司实际履行合同存在错误。（二）原审判决中鑫丰公司作为原告主体不适格，不应支持其诉讼请求。涉案施工合同是姜某借用鑫丰公司的建筑资质与沐兰公司签订的，鑫丰公司作为被挂靠单位只是名义上的承包人，在合同履行过程中与沐兰公司发生法律关系的是姜某。因此，鑫丰公司无权主张工程款，诉讼主体不适格。（三）原审法院对沐兰公司与鑫丰公司签订的《洛书苑土方与护坡工程施工合同》的效力认定错误。从案件事实来看，涉案工程合同由不具备施工资质的实际施工人姜某借用有资质的鑫丰公司的名义进行施工，应当认定为无效。即使原审法院不采纳实际施工人为姜某的观点，在原二审诉讼过程中，根据赵跃武向法院提交的答辩状，赵跃武是洛书苑土方与护坡工程的现场负责人，在答辩状中赵跃武陈述“这个项目我前期垫资几十万元，还欠工人工资和机械费四十多万元……二审无力支付律师费……工人、司机向我追讨欠款”等等表述,突破了其作为项目经理的工作职责，更符合实际施工人的特征。原审判决在未予查明实际施工人的情况下，认定该合同有效，明显认定事实有误。（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在合同无效的情况下，参照适用合同约定支付工程款的前提是工程竣工验收合格，而涉案工程因客观原因并未进行验收，工程是否符合质量要求也存有异议，故河南捷信工程造价咨询有限公司的《工程款额鉴定意见书》采用工程量乘以单价的计算方式没有任何事实和法律依据，原审判决认定工程款数额错误。综上，请求依法改判驳回鑫丰公司的诉讼请求，或发回重审。

鑫丰公司提交意见称，（一）沐兰公司主张涉案工程的实际施工人为姜某，脱离实际，缺乏证据。姜某只是本涉案施工项目的牵线人，在涉案工程施工过程中，只在开工典礼时到过一次工地。涉案施工合同上的姜某的签字，是沐兰公司要求牵线人姜某在合同上签字，而姜某不在现场时赵跃武代替姜某所签。（二）《洛书苑土方与护坡工程施工合同》是鑫丰公司与沐兰公司签订的正式施工合同，合同上盖有双方的公章、法人章、骑缝章，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，且鑫丰公司已经依法履行施工义务。所以，鑫丰公司作为原告主体，向沐兰公司主张工程款符合法律规定。（三）赵跃武是受鑫丰公司委托的涉案项目负责人，全权负责项目的组织施工。赵跃武在前期施工中投入部分资金，属于鑫丰公司内部项目管理范围，与本案原审中认定的事实没有任何影响和冲突。（四）涉案工程于2016年11月开始施工，2017年元月完成全部土方工程，此后洛书苑文化旅游度假区建设项目全线下马。鑫丰公司曾多次要求沐兰公司验收以及按照合同约定支付工程款，而沐兰公司一直拖延。原一审过程中，一审法院委托具有合格资质的鉴定机构进行工程量以及造价的鉴定，对于按照合法程序得出的鉴定结果，沐兰公司不予认可，恶意拖欠工程款。综上，请求依法驳回沐兰公司的再审申请。

本院经审查认为,沐兰公司未在判决发生法律效力后的六个月法定期限内申请再审，现以有新的证据为由提出再审申请，本院仅对其提交的证据是否属于新证据及证明效力进行审查。经审查，沐兰公司提交的答辩状、微信聊天记录、工资表、考勤表、项目部组成人员表、费用明细表、记账凭证、春节安排表均形成于原审庭审结束之前，沐兰公司原审中即申请追加姜某作为第三人参加诉讼，主张提交的新证据均由证人姜某提供，故上述证据不存在因客观原因于庭审结束后才发现和因客观原因无法取得或在规定期限内不能提供的情形，不属于法定的再审新证据。且表格大多为姜某单方制作，微信聊天记录不足以证明姜某为实际施工人。鑫丰公司认可姜某为案涉项目的介绍人，提供了春节安排表中的部分酒品用以顶账，但没有其他投入。姜某本人出庭作证，主张其为案涉工程的实际施工人，称“投入有形和无形的至少是十几万元”，但未提供有效证据证明，也与案涉工程价款金额相差甚远。故，沐兰公司提交的证据不属于再审新证据，亦不足以证明姜某为案涉工程实际施工人。综上，沐兰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回洛阳沐兰旅游开发有限公司的再审申请。

审判长　　辛季涛

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　李百福

二〇二一年七月十九日

书记员　　伊浩天