某某、海原县住房和城乡建设局债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁05民终78号 上诉人（原审原告）：**，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：**，***芸律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：海原县住房和城乡建设局。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，该局法律顾问。代理权限为特别授权代理。 原审第三人：****园林绿化工程有限公司。 法定代表人：**1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**2。代理权限为特别授权代理。 上诉人**与被上诉人海原县住房和城乡建设局（以下简称海原住建局）、原审第三人****园林绿化工程有限公司（以下简称**公司）债权人代位权纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。 上诉人**上诉请求：1、请求二审法院依法维持原审判决第一项，在该判决基础上加判漏判的274198.65元；2、一、二审诉讼费用及保全担保费由海原住建局承担。事实与理由：1、本案为债权人代位权诉讼，**与**公司基于存在《**购销合同》产生的债权债务关系，**公司与海原住建局基于存在《海原县新区森林公园景观绿化工程北区项目合同》产生的债权债务关系。2、海原住建局在一审提交的记账凭证中，明确表明其于2011年7月21日将18440元转给***（案外人），2011年8月31日将3800元转给***（案外人），2009年6月30日将139860元转给***（案外人）。基于合同相对性，海原住建局应当将相应款项支付给**公司，上述三位案外人均不是**公司与海原住建局的合同相对人，亦不是**公司的职工、委托代理人或其他委托收款人。海原住建局将款项支付给三位案外人的行为与本案无关。3、一审中因**公司缺席本案诉讼，海原住建局已付工程款的金额完全出于其单方自认，但该自认事实并非实际事实。综上，请求二审法院依法支持**的上诉请求。 被上诉人海原住建局答辩称：一、一审时**公司没有参加诉讼，对于海原住建局在一审提供的相关证据是否符合证据的真实性、合法性、关联性，原审没有审查即予以认定。因此海原住建局认为由于**所诉的**公司没有参加诉讼，以致**公司与海原住建局及**公司与**之间的债权债务是否真实无法查证，故原审判决海原住建局给付**112108.65元事实不清，证据不足。二、**上诉称海原住建局在原审提供的2011年7月21日转给***18440元，2011年8月31日转给***3800元，2009年转给***139860元，三人不是合同的相对人等，对此应当由**举证证明，或由**所诉的**公司出庭参加诉讼予以证明，在**没有证据，且其所诉的**公司没有参加诉讼的前提下，**认为***、***、***为案外人没有依据。经海原住建局了解，案涉工程并非**公司实际施工，而是由案外人挂靠或借用**公司的资质施工。 原审第三人**公司答辩称，2009年4月1日，海原住建局与**公司签订了《海原县新区森林公园景观绿化工程北区项目合同》，约定**公司为海原县新区森林景观绿化工程北区的景观绿化、道路、给水设施工程进行施工，开工日期为2009年4月1日，绿化工程竣工日期为2009年5月28日；工程还包括市政工程，合同总价款为2094215.56元。双方合同约定海原住建局收到**公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。海原住建局确认竣工结算报告通知后经银行向**公司支付工程骏工结算价款。**公司收到峻工结算价款14天内将竣工工程交付海原住建局；海原住建局收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按**公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。工程保修期满后付清（保修期为二年）。海原住建局在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还**公司。合同签订后，**公司即开始对工程进行施工，并于2009年与**签订了《**购销合同》，双方按实际数量进行结算，**公司应于所有**送达后二年内结清全部款项，**多次找到**公司上门要求结算付款，但因海原住建局未给**公司进行审定结算，该工程因种种原因，**公司也未赚到钱，也无法给**付款。2019年12月19日，**公司向海原住××县审计的申请，海原住建局工作人员在该申请上签字。2020年6月17日，宁夏正通工程咨询有限公司出具了海原县新区森林公园景观绿化工程北区的工程造价审核报告书，并出具了竣工项目结算审核定案签署表，确定案涉绿化工程审定价为974208.65元。海原住建局已付款项676410元，该款均是以转账形式支付给**公司。工程施工期间，**公司委托他人进行施工和结算。一审认定海原住建局于2009年5月至2011年8月分四次共计支付**公司862100元不属实，**公司不知道***、***、***的存在，海原住建局是否支付给***、***、***工程款，支付多少**公司不知情，均与**公司无关。 **一审诉讼请求：1．海原住建局向**履行代为清偿义务，向**支付**采购款297898元，违约金89369.4元，总计387267.4元；2．本案诉讼费、保全费由海原住建局承担。 一审法院认定事实：2009年4月1日，海原住建局（原海原县建设与环境保护局）与**公司签订了《海原县新区森林公园景观绿化工程北区项目合同》，约定**公司为海原县新区森林景观绿化工程北区的景观绿化、道路、给水设施工程进行施工，开工日期为2009年4月1日，绿化工程竣工日期为2009年5月28日；市政工程竣工日期为2009年6月25日，合同价款为2094215.56元，双方还约定：海原住建局收到**公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。海原住建局确认竣工结算报告通知后经银行向**公司支付工程竣工结算价款。**公司收到竣工结算价款14天内将竣工工程交付海原住建局；海原住建局收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按**公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。工程款支付的方式和时间为：1．绿化工程：第一年按**成活率情况支付40％，第二年支付30％，第三年支付30％；2．市政工程：合同签订预付20％，工程竣工验收合格后支付70％，剩余10％为保修金，保修期满后付清（保修期为二年）。**三年养护期满后，成活率必须达到98％，否则，按**成活率兑付工程款。海原住建局在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还**公司。合同签订后，**公司即开始对工程进行施工，并于2009年4月2日与**签订了《**购销合同》，约定**公司向**采购**82200株，金额为337760元，双方按实际数量进行结算，**负责将**送达至海原县新区森林公园景观绿化工程（北区）工地，**公司应于所有**送达后二年内结清全部款项。后**依合同约定向**公司交付了**，但**公司至今未向**支付**款。2019年12月19日，**公司向海原住××县审计的申请，海原住建局工作人员在该申请上签字。2020年6月17日，宁夏正通工程咨询有限公司出具了海原县新区森林公园景观绿化工程北区的工程造价审核报告书，审定价为974208.65元。**认可海原住建局向**公司支付了工程款676410元；海原住建局自认其向**公司支付了工程款862100元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。本案**公司欠****款337760元有**供的证据为证，双方约定该款于**送达后二年内付清，现**公司已违约，故**对**公司的债权合法且已到期；海原住建局与**公司施工协议书明确约定，“海原住建局确认竣工结算报告通知经办银行向**公司支付工程竣工结算价款”，现该工程已经竣工结算并交付使用，海原住建局理应向**公司支付工程款，海原住建局以**公司未向其出具税票为由进行抗辩，因海原住建局与**公司在合同中未明确约定开具税票是支付工程款项的前置条件，故对海原住建局的抗辩不予支持，**公司对海原住建局亦享有合法到期债权，但其未通过诉讼或仲裁的方式向其主张权利，其行为已构成债务人怠于行使其到期债权，对**已造成损害，且**公司对海原住建局享有的债权并非专属于其自身的债权；综上，**的主张符合法律规定，但**公司对海原住建局的债权数额，因**公司未到庭，部分证据无法核实，故以海原住建局自认数额进行确认，金额为112108.65元，**行使代位权的请求数额超过了该数额，故对超出的部分不予支持，**可另行主张；对于**主张的违约金，因**请求的是其与**公司之间违约金，亦超过了本案确认数额112108.65元，故不予支持，**亦可另行主张；海原住建局向**履行该部分清偿义务后，**、海原住建局及**公司之间相应的债权债务关系即予消灭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用当时的法律、司法解释的规定。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、海原住建局于判决生效后15日内向**支付112108.65元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费7109元、保全费2456元，由**负担5051元、海原住建局负担4514元。 二审期间，上诉人**向法庭提交情况说明及发票一份，证明：**产生的担保费1500元真实，应当予以支持。 经质证，被上诉人海原住建局认为该证据与**在一审时提交的证据相互矛盾，不具有真实性，不予认可。原审第三人**公司对该证据不予认可。 本院认为：上诉人**二审提交的证据虽然大地财产保险股份有限公司宁夏分公司出具了情况说明，但重新出具后的发票与一审时出具的发票存在不一致情形，对其证明效力不予确认。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，海原住建局自认的向**公司支付的工程款中包括2011年7月21日其向***支付的18440元，2011年8月31日向***支付的3800元，2009年6月30日向***支付的139860元。 本院认为：本案中，一审时因**公司未到庭参加诉讼，导致海原住建局向其支付的工程款相关证据未能经过质证，二审中**公司参加了诉讼，经核，**公司认为海原住建局向***、***、***三人合计支付的162100元未直接支付到公司账户，该三人亦不是**公司授权委托的收款人，海原住建局向该三人支付工程款的情形**公司不知情，**公司只认可海原住建局直接支付到公司账户的工程价款676410元。综上，因二审时**公司到庭参加诉讼并对海原住建局向***、***、***付款的证据发表了意见，海原住建局虽然提交了其向***、***、***付款的凭证，但未提交证据证实其对该三人的付款应计入**公司涉案工程款的合理性，在案证据亦不能显示该三人收取工程款系代表**公司，因此海原住建局下欠**公司的工程款重新核计应为297798.65元（974208.65元-676410元），故对**上诉认为一审依据海原住建局的自认认定其与**公司之间的债权数额错误的意见予以采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新证据，导致一审判决结果欠妥，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2021）宁0522民初2454号民事判决； 二、被上诉人海原县住房和城乡建设局于判决生效后15日内向上诉人**支付**款297798.65元； 三、驳回上诉人**的其他上诉请求及诉讼请求。 一审案件受理费7109元、保全费2456元，由上诉人**负担2210元、被上诉人海原县住房和城乡建设局负担7355元；二审案件受理费7109元，由被上诉人海原县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　陈　　文　　普 审 判 员　   　 ** 审 判 员　   　 ** 二〇二二年三月二十八日 法官助理　    *** 书 记 员　    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。