***与吉林省林晟通讯有限公司及延边顺达通用建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

延边朝鲜族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）吉24民终1187号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月30日生，汉族，无职业，住吉林省和龙市。

被上诉人（原审被告）：吉林省**通讯有限公司，住所地吉林省珲春边境经济合作区9号小区。

法定代表人：***，经理。

原审第三人：延边顺达通用建筑工程有限责任公司，住所地吉林省和龙市文化路22号（五区）。

法定代表人：***，经理。

上诉人***因与被上诉人吉林省**通讯有限公司（以下简称“**公司”）及原审第三人延边顺达通用建筑工程有限责任公司（“顺达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2018）吉2404民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭,因未举出新证据，二审不公开进行了审理。上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权是指建设工程全部价款都要优先受偿，而不是分期分批优先受偿，一审法院未认定全部工程款优先受偿错误；2.上诉人与被上诉人虽然约定分期付款，但没有按照约定支付工程款，这并不影响上诉人行使优先权。2017年9月1日上诉人与被上诉人签订了结算单，确认了被上诉人欠款总额为158万元，而上诉人行使优先权，即立案起诉时2018年1月18日并未超过优先权的6个月行使期限。一审法院将全部工程款分割、分段优先受偿，只认定24.5万元优先受偿，剩余的工程款以超过6个月的期限为由未支持错误。按照一审法院的观点，被上诉人的欠款金额上诉人至少要行使9次优先权，不符合实际。此外，被上诉人欠款期间上诉人一直在催要，被上诉人一直答应付款，应当认定为优先权行使期间的中断。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令**公司支付工程款158万元并自2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款支付利息至此款还清时止；2.判令***对所欠工程款享有优先受偿权。事实和理由：2016年9月15日，***与**公司签订了《工程合同书》，由***为**公司的厂房施工建设楼板、地暖及铺设地砖，合同价款即工程总造价为220万元，承包方式为大包。双方同时约定：涉及工程变更增加工程量按实际价款结算，合同签订2日内**公司付款30万元，余款自2016年10月起每月付20万元。合同签订后，2016年9月18日工程如期施工，2016年12月20日竣工，施工过程中因增加工程量而增加的工程款为145000元，因此，工程款总额为2345000元，截止2017年4月，**公司共付给***工程款765000元，尚欠工程款1580000元，该款经***多次催要未果，故诉至法院，请求判令**公司支付欠款及利息。

一审法院认定的事实：2016年9月15日，***借用顺达公司的名字与**公司签订《工程合同书》，合同主要内容为：甲方，吉林省**通讯有限公司。乙方，延边顺达通用建筑工程有限责任公司。一、工程名称，1号楼加一层楼板，一、二层地暖、地面；一、二层地砖，总造价220万元。二期2号楼2017年4月10日开工，同上，总造价220万元。二、施工地点，珲春市。三、工程期限，2016年9月18日-2016年11月10日。四、开工日期，2016年9月18日，预计竣工日期2016年11月10日（期间如遇到大雨等无法预知的天气变化或因甲方变更计划施工图等工期可相应延期，造成经济损失由甲方承担）。五、物质供应由乙方承提担。六、工程总造价220万元，如今后涉及工程就更和增加工程量，增加部分按实际面积结算。七、付款方式，自合同签订2日内甲方应向乙方支付预付款30万元，2016年10月起，每月预付工程款20万元，1年内付清。如房照提前下来，工程款一次性付清。***与**公司副经理***在甲方处签字，***在乙方处签字。

合同签订后，2016年9月18日，***对1号楼工程进行施工，在施工过程中，**公司又增加了工程量：一间有10个蹲位的卫生间、砸8个梁及12个柱子、刷涂料、自来水管道、对塑钢窗进行改造。

全部工程于2016年12月中旬结束，2017年3月份，**公司开始使用该工程。2017年3月13日，***在双方签订的《工程合同书》尾部注明“外加工程已验收全部工程”，***签字并捺印。

签订合同时，**公司付给***工程款30万元。工程结束后，**公司又陆续支付给***工程款46.5万元，截止2017年3月末，**公司共计向***支付了工程款30万元+46.5万元=76.5万元。2017年4月份后未再支付工程款。

2017年9月1日，双方签订了一份结算单，主要内容为，工程名称：**通讯一号厂房改造；面积3000平方米；总价2200000元；增加部分：砸梁8万元、刷涂料材料费8000元、工时费12000元、卫生间增加一个房间、料壹万柒千元、人工费壹万元、自来水管道料参千元、人工费伍千元、塑钢加壹万元，合计14.5万元；实际结算价2345000元；付765000元，余1580000元。***在主管领导处签字，***在承包人处签字。

一审法院认为：本案顺达公司书面认可该工程与其公司无关，涉案工程系***个人名义组织施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第二十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案***为未取得建筑施工企业资质的自然人，其与**公司签订的《工程合同书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案***对工程实际施工并经**公司验收后结算，故***按合同约定要求**公司支付相应工程款158万元应予支持。

关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计算”。本案双方对于工程款的约定为“七、付款方式，自合同签订2日内甲方应向乙方支付预付款30万元，2016年10月起，每月预付工程款20万元，1年内付清。如房照提前下来，工程款一次性付清”。因此，按照双方约定，自2017年3月份时，**公司应支付给***工程款150万元（签订合同时30万元，2016年10月、11月、12月计60万元，2017年1月、2月、3月计60万元）。但截止到自2017年3月末，**公司只支付给***工程款76.5万元，因此，在2017年3月末这个还款时间节点上，**公司所欠应付工程款为150万元-76.5万元=73.5万元。自2017年4月份后，**公司未再向***支付工程款。故本院认为，对于利息计算应按照双方对工程款的约定分段计算，即：2017年4月份起以73.5万元为本金计算利息，2017年5月份起以93.5万元（73.5万元+20万元）为本金计算利息，2017年6月份起以113.5万元（93.5万元+20万元）为本金计算利息，2017年7月份以123.5万元（113.5万元+20万元）为本金计算利息，2017年8月份以133.5万元（113.5万元+20万元）为本金计算利息，2017年9月份以153.5万元（133.5万元+20万元）为本金计算利息，2017年10月份以158万元（153.5万元+4.5万元）为本金计算利息。关于利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。双方对欠付工程款利息没有约定标准，故利息标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于工程款优先受偿的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包商协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优受偿”。本案中双方约定了支付工程款的期限，**公司未按约定支付工程款的，***可就其建设的工程价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。因此，***应在**公司不履行支付工程款义务的六个月内向人民法院起诉要求行使优先受偿权。因双方对支付工程款的约定是分期履行，故***可就向本院起诉之前的六个月内的未付工程款行使优先受偿权。即***系2018年1月28日向本院提起诉讼，其可就2017年7月18日后的未付工程款主张优先受偿权，该时间段**公司应履行支付工程款义务的数额为24.5万元（双方约定签订合同时支付30万元，自2016年10月份开始每月支付20万元，截止2017年6月，**公司共应支付给***工程款210万元，尚欠234.5万元-210万元=24.5万元）。因此，***可在24.5万元的范围内对涉案工程的工程价款享有优先受偿权。

关于作为**公司法定代表人***在本院向其送达开庭传票时提出的铺设地砖质量不合格的意见，***解释为，工程结束后，**公司把装载机器的大货车开入厂房，导致地砖被压损坏，与施工质量无关，***曾向***提出过此事，***也对***进行了解释，而且答应将剩余尚未使用的150箱地砖留给**公司，由其公司自行解决，此后***未就此事再与***交涉。本院认为，现***无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供证据证明***施工的工程质量问题，故对***提出的质量问题的意见，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、吉林省**通讯有限公司在本判决发生法律效力后，支付给***工程款158万元及利息（利息自2017年4月份起以73.5万元为本金，5月份起以93.5万元为本金，6月份起以113.5万元为本金，7月份以123.5万元为本金，8月份以133.5万元为本金，9月份以153.5万元为本金，10月份以158万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至此款实际付清时止）；二、***在24.5万元的范围内对涉案工程的工程价款享有优先受偿权；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19020元，减半收取计9510元，由吉林省**通讯有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新的证据。

二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：因***未取得建筑施工企业资质,其与**公司之间签订的《工程合同书》为无效合同。但所建工程已经交付使用，***仍可主张工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据此，对于承包人是否享有优先受偿权，应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理。由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未经双方确定的，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权确定时起算，即***与**公司的法定代表人***于2017年9月1日签订了结算单，从签订结算单之日开始起算建设工程优先受偿权的行使期限，***于2018年1月18日提起本案诉讼主张优先受偿权时，未超过六个月期限。据此，***作为涉案工程的施工人，对该工程的折价或者拍卖的价款，在工程价款的范围内享有优先受偿权。一审判决上诉人在24.5万元的范围内对涉案工程的工程价款享有优先受偿权不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持吉林省珲春市人民法院（2018）吉2404民初671号民事判决第一项；

二、变更吉林省珲春市人民法院（2018）吉2404民初671号民事判决第二项为：确认***对吉林省**通讯有限公司拖欠的上述工程款在涉案工程中具有优先受偿权；

三、撤销吉林省珲春市人民法院（2018）吉2404民初671号民事判决第三项；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19020元，减半收取9510元，二审案件受理费19020元，共计28530元，由吉林省**通讯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月二日

书记员***