某某与某某、汉中筑城建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕07民终616号 上诉人（原审原告）：***，女，生于1965年11月16日，住汉中市南郑区，公民身份号码：61232XXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：***，陕西省汉中市南郑区大河坎法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，女，生于1969年10月1日，住汉中市南郑区，公民身份号码：61232XXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：汉中筑城建筑工程有限公司，住所地：陕西省汉中市勉县，统一社会信用代码：91610725552169XXXX。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西锐***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西锐***事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人***、汉中筑城建筑工程有限公司（以下简称“筑城建司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2021）陕0722民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一审诉讼费、保全费和二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定被上诉人筑城建司与上诉人、***无任何法律关系错误。依据劳动和社会保障部关于确立劳动关系的通知第四条规定，本案既然是内部承包，其班组仍然代表的是筑城建司，***为自然人不具备用工主体资格，故被上诉人筑城建司与***应为本案责任承担主体。2、一审未对上诉人受伤后治疗、复查及首次鉴定期间产生的交通费进行认定，应酌情认定交通费六百至一千元。3、一审未对上诉人在重新鉴定期间产生的误工费进行认定。4、上诉人一审缴纳了保全费1173元，系在诉讼过程中实际支出的费用，应予认定。二、一审程序违法。1、被上诉人未在举证期限内提出重新鉴定申请，一审不顾上诉人反对依然允许，有偏袒之嫌。2、一审法院收到鉴定意见书后未及时送达给上诉人，在第二次开庭中上诉人对该鉴定意见书不予认可，一审未通知鉴定人出庭或准许上诉人提出的再次鉴定申请，直接将该鉴定意见作为定案依据违反法定程序。3、陕西中金***定中心在鉴定过程中要求上诉人前往长安医院复查，但未对检查结果组织质证，鉴定意见书中也未体现，也没有鉴定过程中对上诉人受伤部位测量的现场照片，该鉴定意见书不应采信。三、一审适用法律错误。1、本案发生在民法典施行前，应当依据《侵权责任法》及《人身损害赔偿司法解释》第十一条判定二被上诉人承担连带赔偿责任。2、被上诉人无证据证明上诉人存在重大过错或故意，仅以上诉人未“对所从事工作的安全要求应当有所了解”认定上诉人有重大过错明显不公。事发时现场施工环境恶劣，不能苛求上诉人时刻保持谨慎义务，上诉人应承担不超过10%的责任。 被上诉人筑城建司答辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人上诉理由不能成立。一、答辩人从未将工程或经营权发包给***，其也并非答辩人的员工，故答辩人不应承担用工主体责任。答辩人与案外人***签订了《施工班组内部计件承包协议》，该班组将木工打磨劳务承包给***，不属于将建筑工程肢解发包的情形，答辩人不是本案责任主体。二、上诉人关于交通费、误工费、保全费的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决对此三项费用的认定并无不当。三、一审程序合法。被上诉人***在第一次开庭时才看到汉航***定所出具***定意见书，并当庭提出重新鉴定的要求，上诉人对此无异议且在第二次鉴定时主动配合，第二次鉴定是一审法院经过合法程序组织的，该鉴定意见作为定案证据并无不当。四、上诉人关于本案法律适用的观点错误。其在一审起诉状中以民法典主张权利，上诉中又称应当适用民法典之前的法律，其上诉请求不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人***答辩称，一审查明事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。答辩人给上诉人垫付了两笔医药费，并且将票据给上诉人。答辩人有权要求重新鉴定，且重新鉴定是陕西省的鉴定机构做的，***正。 原告***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告***承担原告各项损失130574.04元，被告筑城公司承担连带责任；2、重新鉴定所产生的费用1914.10元由被告承担（包含交通费、食宿费、检查医疗费），误工费从受伤之日起计算至2021年12月5日；3、本案诉讼费及原告实现债权所产生的费用全部由二被告承担。 一审法院认定事实：原告***与被告***系同村村民。被告***长期从事承包建筑行业劳务施工业务。被告筑城公司有城固县文化路与西五路十字缙颐·中央御府建筑施工工程。2020年7月，被告筑城公司与***带领的模板班组签订了《施工班组内部计件承包协议》，约定由***带领的模板班组负责工程的模板制作、安装等工作。2020年7月26日，中央御府木工班组与被告***签订《施工协议》，将木工打磨工作，以每平方米2.40元承包给被告***。原告受雇于被告***从事木工打磨工作，约定日工资200元，2020年8月7日8时许，原告在一号楼七层室内用角磨机打磨墙面，打磨到楼梯时不慎摔倒，倒地时右手触地受伤，经汉中市中医医院诊断为：“右桡骨远端粉碎性骨折”，医院建议：“1、石膏托外固定2个月，患肢暂勿负重；2、口服药物治疗；3、每周来院复查；4、不适随诊。”，原告为治疗共计花医疗费2278.04元，其中被告垫付466.54元。2021年1月20日，原告伤情经陕西汉中汉航法医***定所法医学***定意见为十级伤残，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日（详见：***定意见书），花鉴定费1560元。2021年8月3日，原告向一审法院提起诉讼，要求：1、请求依法判令被告***承担原告各项损失130574.04元，被告筑城公司承担连带责任。2、本案诉讼费及原告实现债权所产生的费用全部由二被告承担。在审理过程中，被告***申请对原告***的伤情重新进行鉴定，2021年12月6日，原告的伤情经陕西中金***定中心重新鉴定为未达到伤残等级，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日（详见：***定意见书），被告***支付鉴定费3120元，原告在重新鉴定期间支付交通费、食宿费、检查医疗费共计1914.10元。在二次开庭审理中，原告***增加诉讼请求：重新鉴定所产生的费用1914.10元由被告承担。（包含交通费、食宿费、检查医疗费）。误工费要求从受伤之日起计算至2021年12月5日。原告在庭审中对重新鉴定结论有异议，并当庭要求再次进行鉴定。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告受雇于被告***，从事木工打磨工作，工资由被告***支付，双方已形成事实上的劳务关系。被告***雇佣了原告从事木工打磨工作，就应当保障原告的施工安全，为其提供安全的施工条件和设施，但被告***却未尽到劳动安全保障责任，因此，对原告受伤损失，应当承担主要赔偿责任；原告系具有完全民事行为能力的成年人，对所从事工作的安全要求应当有所了解，但其在打磨楼梯时不慎摔倒，倒地时右手触地受伤而发生事故，其在施工中有重大过错，理应承担该事故发生的次要责任。被告筑城公司将模板制作、安装等工作承包给***带领的模板班组负责完成，所签订的承包协议是《施工班组内部计件承包协议》，模板班组将木工打磨劳务承包给被告***，均不存在将建筑工程肢解发包的情形，也没有违反法律、法规的强制性规定。而被告***承包的木工打磨工作，没有技术含量的成分，也就不需要相应的资质，原告也没有证据证明被告筑城公司存在违法发包、分包及选任不当的相关证据，应承担举证不能之责任，故被告筑城公司在本次事故中不承担责任。原告对重新鉴定结论有异议，当庭申请重新鉴定，但其既没有证据，也没有适当的理由证明其主张，故对其申请重新鉴定的申请，依法不予支持。被告***辩称自己垫付了900余元医疗费，原告只认可其垫付了466.54元，被告又没有证据予以证明，故只能确定被告垫付医疗费为466.54元。根据本案案情，法院酌定被告***承担60%的民事责任，原告承担40%的民事责任，被告筑城公司不承担民事责任。原告要求的赔偿范围和标准，依本案实际情况及当地实际生活标准，法院均予以酌情考虑，不符合法律规定的部分予以剔除。被告***已支付的医疗费466.54元应一并判处；原告受伤损失：医疗费根据票据为2443.04元（含重新鉴定期间），根据当地实际生活标准、原告的伤情、结合鉴定意见，确定误工费为18000元（120天×150元/天）、护理费为6000元（60天×100元/天）、营养费为2700元（90天×30元/天），交通费根据票据为1347.10元（重新鉴定期间）、食宿费根据票据为402元（重新鉴定期间），合计人民币30892.14元。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***受伤损失共计人民币30892.14元，***按60%的责任承担18535.28元，扣除***垫付的466.54元后，再付给***人民币18068.74元，剩余40%的责任由***自己承担。限判决书生效后十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1153元，两次鉴定费4680元，合计5833元，由原告***承担2333.20元（已垫付2713元），被告***承担3499.80元（已垫付3120元）。 二审中，上诉人***提交城固县人民法院诉讼保全费缴费通知书及保全费发票一张，欲证明其诉讼请求中所主张的保全费1173元真实客观存在，且有相应依据，应当予以支持。经质证，二被上诉人均对该证据的真实性予以认可，但筑城建司对其证明目的不予认可，认为上诉人一审中并未提交且该部分金额不在上诉人诉请范围内。本院对该证据的真实性予以采信。 二审经审理，查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案二审主要争议焦点在于：1、***所主张的交通费及重新鉴定期间的误工费、保全费能否成立；2、一审采信陕西中金***定中心***定意见书是否正确；3、被上诉人筑城建司是否应承担相应责任，一审划分责任比例是否适当。 关于争议焦点1。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中上诉人所主张的重新鉴定期间产生的交通费有票据佐证，一审已经予以支持，但其主张的治疗及首次鉴定期间的交通费并未提供相关证据予以佐证，一审对该部分未予支持并无不当。关于误工费，***定意见书已经对上诉人的误工期已经进行了评定，该误工期系上诉人因伤导致的误工日期的总评定，上诉人主张重新鉴定期间误工损失无法律依据，一审对此未予认定并无不当，本院予以维持。二审中上诉人提交了缴纳诉讼保全费的相关发票，本院对此项费用1173元真实性予以认可，该费用与诉讼费属相同性质，应当予以分担。一审未予支持不当，本院予以纠正。 关于争议焦点2。一审中上诉人所提交的汉航法医***定所鉴定意见书系其诉前单方评估委托，审理过程中二被上诉人提出异议并申请重新鉴定符合法律规定，一审准许其重新鉴定申请并无不当。后经一审法院委托，双方当事人选定，陕西中金***定中心出具了鉴定意见书，现上诉人对该鉴定意见不予认可，但并未提供足以反驳该鉴定意见书效力之证据，且无证据证明该鉴定意见中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所规定的情形，一审采信该鉴定意见书作为定案依据并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点3。本案中被上诉人***为接受劳务一方，上诉人***系提供劳务一方，双方之间构成劳务法律关系。***在提供劳务过程中因劳务遭受人身损害，***应承担相应赔偿责任。但***自身具备从事木工打磨工作的相关经验，也对施工现场环境状况有所了解，其未能对自身安全尽到审慎注意义务，在施工过程中不慎摔倒，对损害后果的发生存在重大过失，一审按双方过错程度所确定的责任比例并无明显不当，应予维持。上诉人称筑城建司应承担连带责任，依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第十一条第二款之规定，但该款在本案中并不适用，故上诉人主***建司承担连带责任依据不足不能成立。上诉人另称本案适用法律错误，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。一审适用了民法典第一千一百七十九条、第一千一百九十二条之规定，该两条款系自《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条沿革而来，一审虽引用条款不当，但并不影响本案审理结果，故对一审审理结果本院予以维持。 综上，上诉人***的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决结果正确，应予维持，但财产保全费未予计算存在瑕疵，本院予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变，财产保全费1173元由***负担469元，由***负担704元；二审案件受理费753元由上诉人***负担。上诉人多预交的400元予以退还，由其持据至本院领取。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员*** 审判员** 二〇二二年四月二十五日 法官助理*** 书记员***