某某、新疆新捷管道工程有限公司劳动争议二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)新01民终2399号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年11月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：李丽，国治法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：新疆新捷管道工程有限公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区嵩山街***号*栋*层。

法定代表人：陈涛，新疆新捷管道工程有限公司执行董事。

委托诉讼代理人：张伊军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人新疆新捷管道工程有限公司（下称新捷管道公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人李丽、上诉人新捷管道公司委托诉讼代理人张伊军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第二、五、六、八项，改判1.新捷管道公司支付一次性伤残补助金104599元（9509元×11月）；2.新捷管道公司支付停工留薪期间工资差额60552元（9509元×10个月-已发34538元）；3.新捷管道公司支付解除劳动合同经济补偿金61808元（9509元×6.5个月）；4.新捷管道公司补缴2011年8月至2017年10月期间的社会保险费（养老、失业）并承担利息。事实与理由：我于2011年8月到新捷管道公司从事管工一职，我与新捷管道公司并未约定每年双方的劳动关系是以某项工作的完成为期限的，每年冬休，新捷管道公司虽未给我发放工资，但也未和我解除劳动关系，因此我自2011年8月至2017年10月与新捷管道公司一直存在劳动关系，新捷管道公司作为用人单位理应为我补缴此期间的社会保险费。2016年9月19日我在工作中受伤，经鉴定为八级伤残。我受伤前12个月平均工资为9509元，一审法院以我受伤前6个月平均工资8500元计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金没有法律依据。停工留薪期按医嘱应为10个月，一审法院计算8个月零12天无事实依据。

新捷管道公司答辩称，我公司与**属于以完成一定工作任务为期限的劳动关系，每年年底劳动关系终止，来年3月双方重新协商建立劳动关系，**认为其与我公司于2011年8月至2017年10月一直存在劳动关系没有依据。**与我公司建立劳动关系至受伤期间的平均为8500元，一审法院以此为基数计算伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金我公司予以认可。**提交的2017年1月20日和同年4月20日医嘱系补开，不能证明其停工留薪期为10个月。

新捷管道公司上诉请求：撤销一审判决第一、五、六、八项，改判：1.双方于2017年3月18日解除劳动关系；2.支付**停工留薪期工资差额13344.88元；3.支付**解除劳动合同经济补偿金12750元；4、为**补缴2016年11月至2017年3月18日期间的养老和失业保险；5.**承担本案诉讼费用。事实与理由：我公司在每年春季开工时，与**建立劳动关系，每年年底施工结束进入冬休后，双方劳动关系即行终止。**于2016年9月19日发生工伤，双方劳动关系应于**停工留薪期满后即2017年3月18日终止。一审法院认定双方解除劳动关系时间有误，导致计算应支付**的解除劳动关系经济补偿金数额及为其补缴社保期间错误。根据《自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第六条规定，**的停工留薪期为6个月，一审法院仅以**提供的三份医嘱且后两份为补开，直接认定**停工留薪期为8个月零12天无事实及法律依据。

**答辩称，我的停工留薪期满后，新捷管道公司与我并未办理解除劳动关系的手续，一审法院以我申请仲裁时认定双方劳动关系解除正确。我提交的医嘱虽为补开，但确属医生根据我的伤情所开，新捷管道公司主张我的停工留薪期为6个月与事实不符。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令双方于2017年10月17日解除劳动关系；2.依法判令新捷管道公司支付一次性伤残补助金104599元（9509元×11月）；3.依法判令新捷管道公司支付一次性伤残医疗补助金38264元；4.依法判令新捷管道公司支付一次性伤残就业补助金86094元；5.依法判令新捷管道公司支付停工留薪期间工资差额60552元（9509元×10个月-已发34538元）；6.依法判令新捷管道公司支付鉴定费300元；7.判令新捷管道公司支付交通费300元；8.判令新捷管道公司支付2017年9月5日支出的医疗费91.95元；9.依法判令新捷管道公司补缴2011年8月至2017年10月期间的社会保险费（养老、失业）并承担利息；10.依法判令新捷管道公司支付解除劳动关系经济补偿金61808元（9509元×6.5个月）；11.本案的诉讼费用由新捷管道公司承担。

新捷管道公司向一审法院起诉请求：1.依法判令双方劳动关系至2017年3月18日期满终止；2.同意向**支付经济补偿金12750元；3.同意向**支付一次性伤残补助金93500元；4.同意向**支付一次性伤残医疗补助金38264元；5.同意向**支付一次性伤残就业补助金86094元；6.依法判令向**支付停工留薪期工资差额13344.88元；7.同意向**支付劳动能力鉴定费300元；8.依法判令不向**支付交通费100元；9.依法判令为**补交2016年11月至2017年3月18日期间的养老保险和失业保险费；10.依法判令由陈兴充承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：**自2012年8月24日开始每年3月底左右至当年年底期间在新捷管道公司从事管工工作，进入冬季后**回家，至第二年3月新捷管道公司与**电话联系后，**到新捷管道公司工作，**冬天回家休息期间新捷管道公司未向了**发放过工资。2016年3月15日**与新捷管道公司电话联系后再次到新捷管道公司从事管工工作，2016年9月19日**在新捷管道公司伊犁项目部工作时受伤，2017年6月2日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定**伤情为工伤，2017年6月16日经乌鲁木齐市劳动能力鉴定办公室鉴定原告伤情为8级伤残。**工作期间新捷管道公司未为**参加各项社会保险。**受伤后在伊宁市延和医院住院治疗26天，经诊断为左股骨粗隆间粉碎性骨折，2016年10月15日**出院后医嘱全休3个月，2017年1月20日、2017年4月20日伊宁市延和医院开具医疗诊断证明书2份，医嘱全休3个月，共计6个月。庭审中**认可因骨折打有石膏，该2份诊断证明书确系2017年4月20日一次性补开。2017年9月5日**在武警新疆总队医院门诊部产生治疗费91.95元。**受伤后因享受工伤保险待遇申请仲裁，2017年12月4日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）人事劳动争议仲裁委作出乌经（头）劳人仲字（2017）第840号仲裁裁决书，裁决：一、**与新捷管道公司于2017年7月14日解除劳动关系；二、新捷管道公司支付**解除劳动关系经济补偿金12750元；三、新捷管道公司支付**一次性伤残补助金93500元；四、新捷管道公司支付**一次性伤残医疗补助金38264元；五、新捷管道公司支付**一次性伤残就业补助金86094元；六、新捷管道公司支付**停工留薪期工资差额49778元；七、新捷管道公司支付**劳动能力鉴定费300元；八、新捷管道公司支付**交通费100元；九、新捷管道公司应按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴**2016年11月至2017年6月的养老保险费和失业保险费，期间的利息由新捷管道公司承担；十、驳回**的其它申诉请求。**、新捷管道公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

另查，**受伤后新捷管道公司共计向**发放工资43038.12元，其中包括9月1日至9月19日正常提供劳动期间工资5383元，庭审中双方对新捷管道公司向**支付停工留薪期工资37655.12元（43038.12元-5383元）无异议。**提供的银行卡明细显示，**2015年度在新捷管道公司工作期间每月工资实发金额在9300元至10000元之间，**要求按受伤前12笔实发工资平均金额9509元计算其工资标准。**认可2016年3月上班后每月按8500元工资标准发放工资。

一审法院认为，关于**工伤后新捷管道公司应支付一次性伤残医疗补助金38264元、一次性伤残就业补助金86094元、鉴定费300元，**、新捷管道公司均认可仲裁裁决结果，予以确认。

关于**、新捷管道公司劳动合同的解除，庭审查明，**虽从2012年8月起在新捷管道公司从事管工工作，但干至每年冬天即回家休息，期间新捷管道公司未向**发放过工资或生活费，至第二年双方再建立劳动关系时也是建立在自愿协商基础上，并不存在新捷管道公司必须继续录用**或**必须继续为新捷管道公司提供劳动，因此双方劳动关系应当在**每年冬天回家休息时终止，一审法院对**要求从2012年8月开始起算其在新捷管道公司入职时间的请求不予支持。一审法院认为，本案**、新捷管道公司双方2016年3月15日重新建立了新的劳动关系，应予以确认。**在停工留薪期结束后虽未履行请假手续回新捷管道公司工作，但新捷管道公司并未作出解除双方劳动关系的处理，**、新捷管道公司未签订书面劳动合同约定劳动合同期限，根据《工伤保险条例》规定，工伤职工与用工单位劳动合同关系因劳动合同期满终止或工伤职工提出解除，故双方劳动合同关系至**2017年10月17日申请仲裁要求解除之日起解除。

关于一次性伤残补助金，2016年9月**因工受伤，经鉴定构成8级伤残，新捷管道公司应支付**11个月本人工资的一次性伤残补助金。关于**工作期间的工资标准，**将2015年度工资计入其受伤前12个月平均工资范围，要求按9509元工资标准计算一次性伤残补助金的诉讼请求于法无据，不予支持。**认可2016年3月与新捷管道公司建立劳动关系后每月工资标准为8500元，应予以确认。新捷管道公司应按8500元工资标准支付**一次性伤残补助金。

关于停工留薪期工资，**2016年9月19日受伤住院治疗26天后医嘱全休3个月，至2017年1月20日**骨折部位因外固定物（石膏）并未拆除继续病休符合其伤情需要。**拆除石膏后取出外固定进行功能恢复锻炼，继续病休亦符合其伤情需要，**出示的医疗机构开具的诊断证明书虽系补开，但并未对**伤情进行虚假诊断，故对**提供的2017年1月20日、2017年4月20日伊宁市延和医院诊断证明书的合法有效性予以确认。新捷管道公司认为**停工留薪期不得超过6个月的辩称意见不予采信。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，故本案**享受原工资待遇的停工留薪期工资应计算至2017年6月16日伤残等级评定之日，工资标准按8500元予以计算。但应扣减新捷管道公司已付37655.12元款项。

关于解除劳动合同经济补偿金，新捷管道公司同意支付**解除劳动合同经济补偿金，应予以确认。**对计算经济补偿金标准有异议，根据认定事实，应按8500元工资标准计算经济补偿金，工作时间按一审法院认定的2016年3月入职至2017年10月17日解除劳动关系确认，即1年零7个月，新捷管道公司应支付**2个月工资的经济补偿金。

关于交通费，一审法院认为，**要求新捷管道公司支付的交通费不属于《工伤保险条例》中规定的，报经办机构同意在统筹地区以外就医支出的交通费用，对**该项诉求不予支持。

关于医疗费91.95元，一审法院认为，双方劳动关系虽于2017年10月17日解除，但**未出示其他证据证明其2017年9月就医产生的门诊医疗费用于治疗工伤伤情，对**要求新捷管道公司支付医疗费91.95元的诉讼请求不予支持。

关于社会保险费的补缴，经一审法院认定，双方劳动合同关系至2017年10月17日解除，故新捷管道公司应为**补缴2016年11月至2017年10月期间的养老保险及失业保险，并承担期间的利息。2016年3月至2016年10月期间社会保险的补缴因超过1年仲裁时效期间，不予支持。

一审法院判决：一、**与新疆新捷管道工程有限公司2017年10月17日解除劳动合同关系；二、新疆新捷管道工程有限公司支付**一次性伤残补助金93500元（8500元×11个月）；三、新疆新捷管道工程有限公司支付**一次性伤残医疗补助金38264元；四、新疆新捷管道工程有限公司支付**一次性伤残就业补助金86094元；五、新疆新捷管道工程有限公司支付**停工留薪期工资差额35034.58元（8500元×8个月零12个工作日-37655.12元已支付工资，从2016年9月20日至2017年6月16日）；六、新疆新捷管道工程有限公司支付**解除劳动合同经济补偿金17000元（8500元×2个月）；七、新疆新捷管道工程有限公司支付**劳动能力鉴定费300元；八、新疆新捷管道工程有限公司应按社保经办机构核定的缴费基数及比例为**补缴2016年11月至2017年10月期间的养老保险费和失业保险费，期间的利息由新疆新捷管道工程有限公司承担；九、驳回**要求新疆新捷管道工程有限公司支付交通费300元的诉讼请求；十、驳回**要求新疆新捷管道工程有限公司支付医疗费91.95元的诉讼请求。

二审期间，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。另查，**在停工留薪期满后未向新捷管道公司提供劳动，亦未履行请假手续，新捷管道公司也未依据规章制度对其作出相应的处理。

本院认为：本案涉及以下争议焦点：一、**与新捷管道公司劳动关系解除时间。本案中，**与新捷管道公司未签订劳动合同，**在停工留薪期满后未提供劳动，亦未履行请假手续，新捷管道公司也未依据规章制度对其作出相应的处理，一审法院据此认定**申请仲裁主张解除劳动关系之日即2017年10月17日双方劳动关系解除并无不妥，本院予以维持。新捷管道公司上诉主张双方劳动关系于2017年3月18日解除无法律依据，本院不予支持。

二、**的工资标准。本案中，**受伤前有冬休未提供劳动的情形，自2016年3月至受伤时，**月工资为8500元，本院确认**的月工资为8500元。一审法院以此为基数计算**一次性伤残补助金及停工留薪期工资并无不妥，本院予以维持。

三、**的停工留薪期间。**2016年9月19日住院26天，出院医嘱全休3个月，后其提供了2017年1月20日和同年4月20日分别为全休3个月的诊断证明书，新捷管道公司不予认可，但未提供反驳证据证明上述诊断证明书系虚假诊断，本院对上述诊断证明书予以确认。故**的停工留薪期应自2016年9月19日至2017年7月14日止。一审法院认定**的停工留薪期间至2017年6月16日伤残等级评定之日与事实不符，本院应予纠正。新捷管道公司上诉**的停工留薪期间最长为6个月的主张无事实及法律依据，本院不予支持。

四、新捷管道公司应否支付**经济补偿金。本案中，**主张其因新捷管道公司欠发工资及欠缴社保而提出解除劳动关系，要求新捷管道公司支付经济补偿金，**应对其以此为理由提出解除劳动合同的事实负举证责任，而**未提供任何证据证实其主张，其应承担举证不能的法律后果。故**要求新捷管道公司支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。但因仲裁裁决新捷管道公司支付**经济补偿金12750元，新捷管道公司同意支付，本院予以确认。另因补缴社保不属人民法院受案范围，本院不予审查。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。

综上，一审法院认定事实清楚，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1号民事判决第一、二、三、四、七、九、十项即**与新疆新捷管道工程有限公司2017年10月17日解除劳动合同关系；新疆新捷管道工程有限公司支付**一次性伤残补助金93500元（8500元×11个月）；新疆新捷管道工程有限公司支付**一次性伤残医疗补助金38264元；新疆新捷管道工程有限公司支付**一次性伤残就业补助金86094元；新疆新捷管道工程有限公司支付**劳动能力鉴定费300元；驳回**要求新疆新捷管道工程有限公司支付交通费300元的诉讼请求；驳回**要求新疆新捷管道工程有限公司支付医疗费91.95元的诉讼请求。

二、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1号民事判决第八项即新疆新捷管道工程有限公司应按社保经办机构核定的缴费基数及比例为**补缴2016年11月至2017年10月期间的养老保险费和失业保险费，期间的利息由新疆新捷管道工程有限公司承担。

三、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1号民事判决第五项即新疆新捷管道工程有限公司支付**停工留薪期工资差额35034.58元（8500元×8个月零12个工作日-37655.12元已支付工资，从2016年9月20日至2017年6月16日）为：新疆新捷管道工程有限公司支付**停工留薪期工资差额46660.97元（8500元×9个月零20个工作日-37655.12元已支付工资，从2016年9月19日至2017年7月14日）。

四、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初1号民事判决第六项即新疆新捷管道工程有限公司支付**解除劳动合同经济补偿金17000元（8500元×2个月）为：新疆新捷管道工程有限公司支付**解除劳动合同经济补偿金12750元。

上述新疆新捷管道工程有限公司应支付**款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元（**、新疆新捷管道工程有限公司各预交10元），由新疆新捷管道工程有限公司负担，**所交10元由一审法院予以退还；二审案件受理费10元（**、新疆新捷管道工程有限公司各交10元），由新疆新捷管道工程有限公司负担，**所交10元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　王　宏

审判员　张惠君

审判员　胡　颖

二〇一八年九月四日

书记员　王亚宇