重庆泓聪建筑工程有限公司与聂宗保劳动争议一审民事判决书

重庆市巫山县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝0237民初5164号

原告:重庆泓聪建筑工程有限公司,住重庆市巫山县高唐街道净坛二路220号1幢1单元2-2号，统一社会信用代码91500237054269128B。

法定代表人:朱满意,执行董事。

委托诉讼代理人:肖前军（特别授权），重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。

被告:聂宗保,男,1965年9月19日出生，汉族，住重庆市巫山县双。

委托诉讼代理人：刘大军，重庆江晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹平，重庆江晟律师事务所律师。

原告重庆泓聪建筑工程有限公司（以下简称泓聪建筑公司）与被告聂宗保劳动争议一案，原告泓聪建筑公司于2018年11月14日向本院起诉，本院受理后依法适用简易程序并于2018年12月6日公开开庭进行了审理，原告泓聪建筑公司的委托诉讼代理人肖前军、被告聂宗保及其委托诉讼代理人刘大军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告泓聪建筑公司诉称，1、请求法院依法判决原告无须向被告支付停工留薪期工资等款项共计130408.22元(包括停工留薪期工资19575元、一次性伤残补助金29362.50元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金35380.80元、住院期间伙食补助费用184元、住院期间护理费2300元、劳动能力鉴定费用400元、医疗费20741.92元，共计130408.22元)；2、本案诉讼费用由被告承担。

事实及理由：一、被告工伤认定过程。2017年2月23日，巫山县人力资源和社会保障局（下称巫山人社局）作出巫山人社伤险认字﹝2017﹞14号认定工伤决定书，认定被告为工伤。2017年7月17日，巫山人社局撤销了《认定工伤决定书》巫山人社伤险认字﹝2017﹞14号。2017年9月4日，巫山人社局再次作出了巫山人社伤险认字﹝2017﹞147号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤，2017年12月22日，重庆市人力资源和社会保障局维持了巫山人社伤险认字﹝2017﹞147号《认定工伤决定书》，认定被告受伤性质属于工伤。

二、被告的伤情不符合工伤认定的范围，依法不应当认定为工伤。理由为

1、被告不是原告的工人，事发当天被告不是因工作原因受伤。巫山人社局在《认定工伤决定书》表述为“…经本机关再次调查核实如下：被告在重庆泓聪建筑工程有限公司承建的双龙镇兴安村人畜饮水工程工地上做工…被告到工程负责人张厚祥家接受当天的活路…导致右大腿受伤…”。原告认为该处表述认定事实错误。被告不是原告的工人，事发当天被告不是因工作原因受伤。被告从没有与原告签订劳动合同，双方不存在劳动关系，其在张厚祥处做的是零散工，不是固定用工，其做工时间具有不确定性，其也只是偶尔到工地做工。事发当天被告途经张厚祥家为早上7点钟，而张厚祥工地每天规定的上班时间系早上7点30分，因此被告可能是到张厚祥工地上班，也有可能不是，即便是到张厚祥工地，也不属于在工作时间内。另外即便被告是到工地上班，但到张厚祥家领取上班的工具和材料，也不是被告的职责，而是尚明学的职责（申请人提交的尚明学笔录：工具都是自己从家里带，我们做工不需要到张厚祥家里去，有时候忘记带劳动工具或差什么工具，就由我到张厚祥家去借用一下，其它的工人不需要去，因为我是领工的），故被告受伤不是因为工作原因受伤。

2、被告不是原告的职工，原告不是被告的用工主体，被告依法不能被认定为工伤。本案原告提供的证据能够证明双方之间没有签订劳动合同，没有形成劳动关系。在此之前，被告虽然在张厚祥的工地做过部分零散劳务，但被告已经很久没有在张厚祥处做工了，且被告到张厚祥处做工，原告不知情。故被告不可能是原告的职工。

3、被告不是在工作时间和工作场所内，不是因工作原因受到的事故伤害。首先，事发当天被告途经张厚祥家为早上7点钟，而张厚祥工地每天规定的上班时间系早上7点30分，故不是在工作时间。其次，被告并不是在工地上受伤而是在路上因为路面湿滑的原因摔倒受伤，故其受伤不是在工作场所，也不是因为工作原因造成的。当时在场的证人尚明学、杨诗春亦可以证实，被告并非到原告工地上班，被告当时经过张厚祥家也并不是职务行为（到张厚祥家领取工具系尚明学的职责）。因此，本案不应适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的…”之规定。

4、被告承担交通事故的全责，其依法不能被认定为工伤。

2016年10月30日，巫山公安局作出《事故认定书》，认定被告负此次交通事故的全部责任。也就是说，即便巫山人社局认可被告事发时系上班途中，但依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故…伤害的”之规定，被告因承担事故全部责任，不应当认定为工伤。

因此对本案工伤认定属于事实不清楚。原告不应当承担本案工伤赔偿责任。

三、退一步讲，即便法院判决原告支付被告相应工伤待遇，山劳人仲案字（2017）第165号裁决书对被告的赔偿项目和金额也不符合法律规定。

1、本案所有赔偿项目的标准均应按月平均工资1740元计算。依据劳社部发[2008]3号“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”，被告的工资是80元（小工）每天，其赔偿项目应当按照月工资80元×21.75天=1740元。

2、停工留薪工资不应当得到支持。<工伤保险条例>第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案被告不符合该规定，故不应当支付停工留薪工资。

3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不应当支付。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，本案中原被告不存在任何劳动关系，因此也就不存在解除劳动关系的情形，故原告不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

综上，原告认为巫山县劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月12日作出的山劳人仲案字（2017）第165号裁决，事实认定不清楚，适用法律不准确。请求贵院依法判决原告无须向被告支付停工留薪期工资等款项共计130408.22元。

被告聂宗保辩称，巫山县劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月12日作出的山劳人仲案字（2017）第165号裁决于法有据，原告应按仲裁裁决的内容给付被告各项赔偿费用130408.22元。被告受到的伤害符合《工伤保险条例》认定为工伤的情形，仲裁裁决的内容均具有法律和事实依据。被告务工时每天工资150元，故本人工资按3262.5元每月计算符合客观实际。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告泓聪建筑公司经依法登记取得营业执照，系合法的用工主体。原告承包了巫山县双龙镇兴安村人畜饮水池工程，并将该工程部分劳务工程承包给了自然人张厚祥，被告聂宗保在该工地上做工。

2016年10月30日7时许，被告聂宗保到张厚祥家中接受当天的工作安排，并受张厚祥指派将水泥装车后，带着工地用的工具，驾驶摩托车前往工地途中，发生车辆摔出公路外坎的意外事故。经巫山县公安局交通巡逻警察大队《事故认定书》认定：聂宗保负此次交通事故的全部责任。经巫山县安康医院诊断为：1.右股骨中上段骨折；2.右大腿软组织损伤;聂宗保前后共住院23天,支付医疗费20741.92元。

2017年9月4日，巫山县人社局作出巫山人社伤险认字〔2017〕147号《认定工伤决定书》，以原告单位为用人单位，以聂宗保的受伤符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，予以认定为工伤。原告不服，向重庆市人社局提出复议申请，重庆市人社局于同年12月22日作出渝人社复决字〔2017〕167号《行政复议决定书》，决定维持被告巫山县人社局制发巫山人社伤险认字〔2017〕147号《认定工伤决定书》,认定聂宗保受伤性质属工伤。原告不服该决定，向巫山县人民法院提起行政诉讼，本院于2018年3月20日作出（2018）渝0237行初22号行政判决书，驳回原告的诉讼请求。原告仍不服,向重庆市第二中级人民法院提起上诉,该院于2018年5月16日作出（2018）渝02行终109号行政判决书，驳回原告的上诉，维持原判。

2018年6月25日，巫山县劳动能力鉴定委员会作出渝巫山劳初鉴字（2018）198号初次鉴定结论书，被告聂宗保的伤情被鉴定为伤残九级,无生活自理障碍,被告支付鉴定费400元。原告对该鉴定不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定；2018年9月27日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2018）406号再次鉴定结论书，被告聂宗保的伤情被鉴定为伤残九级,无生活自理障碍

2017年10月30日,聂宗保向巫山县劳动人事争议仲裁委员会的申请仲裁，该仲裁委员会于2018年10月12日作出山劳人仲案字（2017）第165号仲裁裁决书,裁决由原告给付聂宗保停工留薪期工资19575元，一次性伤残补助金29362.5元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金35380.8元，住院期间伙食补助费184元、住院期间护理费2300元、鉴定费400元、医疗费20741.92元,合计130408.22元。

另查明,被告聂宗保的工资为150元每天,聂宗保认可本人工资为3262.5元每月;工作期间,原告未为聂宗保参加工伤保险，原、被告之间不构成劳动关系。

本院认为，原告泓聪建筑公司是合法的用工主体，被告聂宗保在原告处工作时受伤，虽然双方之间不构成劳动关系,但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”被告聂宗保经巫山县人力资源和社会保障局认定为工伤，并为人民法院生效判决所确认,现经劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残，被告依法应当享受相应工伤保险待遇，并由泓聪公司承担用工主体责任，并参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。因聂宗保工作期间未参加工伤保险,根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，被告聂宗保的工伤保险待遇应由原告泓聪公司承担。

对于聂宗保的本人工资,根据《工伤保险条例》第六十四条规定,本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因聂宗保工作期间未参加工伤保险,亦不能提供月缴费工资,被告务工时每天工资150元，聂宗保亦认可本人工资为3262.5元每月，故本院按每月3262.5元作为其本人工资进行计算相关工伤保险待遇。

对于聂宗保的停工留薪期工资，本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。同时,根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目目目录》（S72.3）规定，其停工留薪期为6个月，故被告的停工留薪期工资应为3262.5/月×6月=19575元。对于被告的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条（一）项规定，九级伤残为9个月本人工资,故其一次性伤残补助金为3262.5元/月×9月=29362.5元。

对于被告聂宗保应享受的一次性工伤医疗补助金,聂宗保于2017年10月30日向巫山县劳动人事争议仲裁委员会的申请仲裁，此后没再提供劳动,根据《工伤保险条例》第三十七条（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，被告聂宗保的一次性工伤医疗补助金为5616元/月×4月=22464元。

对于被告聂宗保主张的一次性伤残就业补助金,本院认为，泓聪建筑公司只是聂宗保的用工单位而不是其用人单位，双方之间不构成劳动关系，因此基于与用人单位之间依法解除劳动关系，由用人单位支付的一次性伤残就业补助金本院不予支持。

对于被告主张的鉴定费400.00元，是其实际开支,本院予以确认。对于被告主张的住院期间伙食补助费、住院期间护理费,本院认为，聂宗保受伤后住院治疗23天,其住院期间伙食补助费为8元/天×23天=184元,住院期间护理费为100元/天×23天=2300元。对于被告主张的医疗费20741.92元,是其实际开支,本院予以确认。

综上所述，为保护劳动者合法权益，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S72.3（试行）之规定，判决如下：

由原告重庆泓聪建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告聂宗保停工留薪期工资19575元、一次性伤残补助金29362.5元、一次性工伤医疗补助金22464元、住院期间伙食补助费为184元,住院期间护理费2300元、鉴定费400元、医疗费20741.92元,合计95027.42元。

如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元,由原告重庆泓聪建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院（重庆市万州区百安大道506号，邮编404020）。同时，预交上诉案件受理费10元。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后七日内仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员　何　毅

二〇一八年十二月六日

书记员　毛菊梅