安徽某某建筑工程有限公司、某某、安徽卫生健康职业学院建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖17民终34号

上诉人(原审被告):安徽**建筑工程有限公司,住所地安徽省池州市贵池区清风路与东湖路交叉口西南角,统一社会信用代码913417020665348736。

法定代表人:杨林生,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：付文武，安徽天贵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***,男,1966年11月5日出生,汉族,住安徽省池州市。

委托诉讼代理人：孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦超，安徽安贵律师事务所律师。

原审被告:安徽卫生健康职业学院,住所地安徽省池州市贵池区教育园区通港路9号,统一社会信用代码123400004864635576。

法定代表人:谢瑞瑾,该学院党委书记。

委托诉讼代理人：刘鹰，安徽始信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张中花，安徽始信律师事务所律师。

上诉人安徽**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人***、原审被告安徽卫生健康职业学院（以下简称“卫生学院”）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭于2020年3月12日公开开庭进行了审理。**公司法定代表人杨林生及委托诉讼代理人付文武、***及委托诉讼代理人孙昌伟、卫生学院委托诉讼代理人张中花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判减少工程款支付金额398329.52元或发回重审；被上诉人承担本案的一、二审费用。事实与理由：1、一审判决认定被上诉人完成土石方工程量为79341.9m³与事实不符。《分部分项工程量清单计价表》与上诉人提供的《安徽人口职业学院实验实训楼方量计算书》一致，该《计算书》是池州市城乡规划设计研究院根据原始地形标高，于2015年10月27日实测形成，计算出卫生学院土方开挖量为79341.9m³。而《土石方承包合同》是双方在2016年1月28日签订，约定的挖方总量约为75000m³，而非79341.9m³，且上诉人当庭认为非其施工的山体土方开挖方量有4000多m³，扣除该部分方量与合同约定的方量一致。如被上诉人认为有超出合同约定方量的工程量，应当提供变更签证证明增加的工程量。根据《计算书》，卫生学院土方开挖工程占地面积为14573.8m³，基坑施工只是很小一部分，基坑公司不妨碍被上诉人继续施工。上诉人进行下一道工序的施工并不代表对标高的认可。根据原审证据可以证明，被上诉人不符合标高的未完成的土方工程量为4583.69m³，一审不予认定不符合证据采信规则。《土方工程量核算通知》有监理现场测量及盖章，并且附有测量数据和计算清单，被上诉人不主动提出验收、不签字，其责任不能归于上诉人。因而，被上诉人自认非其施工的土方开挖方量4000多m³，标高不符的土方工程量为4583.69m³，合计8583.69m³应从卫生学院总开挖方量79341.9m³中扣除，被上诉人实际完成的土方工程量70758.21m³。2、一审未支持上诉人要求被上诉人承担工期延误违约金与事实不符。合同约定总工期为40个日历天数，按照开工令的开工日为2016年4月28日计算，土方工程应在2016年6月7日结束，而根据原审《监理通知单》、会议纪要等材料，可以证明被上诉人在2016年8月3日仍未完成土石方工程，施工时间为97天，逾期37天，依据合同应当承担罚款142553元。关于堆放在红线外的土方，卫生学院2019年不要求上诉人履行土方外运义务，不代表免除被上诉人未能履行土方外运义务的违约责任。上诉人未能履行该部分义务，应扣减未外运土方中相应的运费价款。3、一审法院认为付款条件成就与本工程竣工结算审计的实际情况不符无证据证明。卫生学院与上诉人对120万元违约金还存争议，双方还未确定审定价。4、关于94000元工程款，被上诉人系采用挖机进行土方施工，转账附言挖机费符合事实，一审在被上诉人未认定为已付款无事实依据。5、一审判决未扣除税金违反合同约定。合同约定的固定单价包含税金，上诉人作为工程总包方，有权扣除5.3%的税金。6、一审法院未支持上诉人要求抵销材料款不符合法律规定。被上诉人从上诉人处领取材料合计36434.52元。上诉人主张抵销符合法律规定。

***辩称，1、关于被上诉人完成的土石方工程量数额，上诉人提出施工量约75000方违背客观事实，虽然双方合同约定约75000方，但合同第九条中，详见合同附件、工程量清单，反映招标时记载方量约79000方，故双方应以79000方来约定工程量。其次，被上诉人已经完成合同内容，2016年6月25日上诉人的基坑防护工作已经完成，这是在基础开挖完成后才能完成，因此可以推算6月19号之前已经完成基坑工程量。双方没有办理验收，但上诉人已经实际使用，合同义务已经完成。上诉人提出的山体土方4000方左右，而卫生学院总工程量83000方。2、被上诉人按合同约定工期完成合同内容，不存在承担违约金。3、关于付款条件是否成就，上诉人与学院之间虽没有审计定案，但双方对工程款1890万无异议，只是就违约金有争议。因此付款条件成就。4、关于已付工程款认定的事实，场地平整后，上诉人实际施工但租赁了被上诉人的挖机，94000元系挖机款而不属于本案合同项下的工程款。5、关于扣除税收，我们在上诉人支付工程款后可依法开具票据。6、关于材料款抵扣，我们原则上愿意抵扣，但上诉人按边脚量按成品价格定价不合理。综上所述，请求驳回上诉人上诉请求。

卫生学院辩称，我方对上诉人将土石方工程分包给被上诉人，及对他们的合同履行情况不知情。我们审定价格1800余万，争议是扣除违约金。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告**公司支付工程欠款429875.353元及逾期付款利息（从2018年12月8日审计定案时起计算至付款之日止）；2、判令被告卫生学院在欠付安徽**公司工程款范围内对上述一项内容承担清偿责任；3、判令由被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2016年1月28日，***与**公司签订《安徽人口职业学院1＃、2＃楼工程土方工程施工承包合同》，约定由**公司将其中标的安徽人口职业学院（现为卫生学院）1＃、2＃实验实训楼工程中挖土石方工程分包由***实际施工，约定工期为40个日历天数。该土石方分部分项工程量为79341.9m³，按单价10.89元/m³下浮10%计算工程款，工程范围包括挖土石方，全部土石方外运、场地平整等。2016年4月28日工程开工，卫生学院认可2016年4月28日至5月10日顺延工期13天，案涉工程于2016年6月19日前完工。合同履行过程中，尚有部分红线外的土石方未外运，***起诉前卫生学院已放弃该项权利。2017年8月1日，卫生学院1＃、2＃实验实训楼工程竣工验收合格，现已交付使用。**公司已向卫生学院报送工程决算审计资料，卫生学院签字认可。2019年5月8日，**公司向卫生学院出具《申请支付“安徽人口职业学院1#、2＃实验实训楼工程”项目资金报告》，表明1＃、2＃实验实训楼工程项目已审计定案，卫生学院于2019年7月6日支付**公司工程款至审定价的95%，在审定价的95%的工程款中扣减1200000元违约金后实际支付**公司16757978.57，**公司与卫生学院因违约金发生争议，未于对审计决算报告签字确认。**公司已支付原告***案涉工程款350000元。2019年6月11日，***诉至一审法院，要求**公司支付剩余工程款429875.35元及逾期付款利息，并要求卫生学院在欠付**公司工程款范围内对上述工程款承担清偿责任。

一审法院认为，**公司承建卫生学院1＃、2＃实验实训楼工程，将其中的分部分项土石方工程分包给原告***，违反法律规定，属非法分包。原告与**公司之间的施工承包合同无效。由于原告作为实际施工人已经完成施工，工程项目交付使用，双方形成事实上的权利和义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定支付工程价款。该分部分项挖土石方工程量为79341.9m³，合同单价为10.89元/m³下浮10%，工程总价为777629.96元。**公司已支付350000元，尚欠原告工程款427629.96元。卫生学院已支付工程款至审定价的95%，**公司于2019年5月8日表明工程已审计定案，故对其抗辩工程未审计定案不具备支付条件的意见不予采纳，对***要求支付剩余工程款的诉求予以支持。***要求**公司承担逾期付款利息，一审法院酌定逾期付款利息起算时间为2019年5月8日。卫生学院扣留5%的工程款作为质保金未向**公司支付，该5%的质保金性质上仍属工程款。故***主张卫生学院在欠付**公司工程款范围内对其承担清偿责任，符合法律规定，予以支持。**公司要求工程款折减***从其处领用的钢材款，不属本案处理范围，建议另行起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安徽**建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告***支付工程款427629.96元及逾期付款利息（利息以427629.96元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年5月8日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告安徽卫生健康职业学院在欠付被告安徽**建筑工程有限公司工程款范围内对上述判决内容向原告***承担清偿责任；三、驳回原告***其它诉讼请求。

案件受理费7748元，由被告安徽**建筑工程有限公司负担。

二审期间，上诉人**公司提交三组证据：1、收据及发票，证明当时上诉人交付给被上诉人的储样机以及三部工程机的价格，价款分别是380元和6800元。2、工程造价信息单，证明上诉人交付给被上诉人钢材的信息价，上诉人计算材料价款有事实依据。3、税票，证明上诉人收取工程款缴纳的税金，税率加共5.3%。本院经审查认为，**公司主张抵销材料款金额有争议，本案不予处理。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，《分部分项工程量清单计价表》载明案涉工程土方量为79341.9m³。各方对该份材料均未提出异议，应当作为案涉工程土方量的认定依据。**公司上诉认为***未施工的山体土方量应当扣除。经查，该部分山体位于建设规划范围内，属于合同内工程量，***辩称该部分山体不在合同内与事实不符，其未施工的山体工程量应当扣除。根据《安徽人口职业学院实验楼施工放线未完成山体土方量》载明的数据，上述未施工山体土方量合计1943.77m³（539.4m³+833.13m³+571.25m³）。因此，***施工的土方量为77398.13m³（79341.9m³-1943.77m³），参照合同约定的单价，案涉工程土方造价为758579.07元（77398.13×10.89×0.9）。扣除已付工程款350000元，**公司依约还需支付工程款408579.07元。关于标高不符问题，在卷证据表明，**公司在***离场后仍在进行地槽（坑）施工，案涉1#、2#楼实验实训楼地槽（坑）于2016年7月12日验收。因此，在后续仍有工程施工影响标高的情况下，2016年8月5日的《工程量清单核算通知》，不足以证明***离场时的土方标高情况。依据2016年8月3日的《会议纪要》，每道工序完成后方可进行下一道工序的施工，各方对于上述工序未提出异议的情况下，进行下一道工序施工应当推定上一道工序合格。原审查明，**公司在土方施工后即进行下一道工序施工，进而认定其认可***施工方量并无不当。关于红线外土方外运，《法律意见书》载明卫生学院尚有红线外土方未外运，但该部分土方不在建设用地规划红线内，不属于***应履行的合同义务。且建设方已经免除了该部分土方的外运责任，故**公司主张扣减工程款不予支持。**公司以施工延误、未完成土方外运为由，主张***承担相应违约责任。但追究违约责任的前提是合同有效，且应提出反诉或独立诉讼方可审理。本案合同因违法分包而无效，且**公司在一审未提起反诉，故其主张违约责任不予支持。案涉工程已竣工交付，***已完成主要的合同义务，原审查明**公司与卫生学院已就案涉工程款审计定案，双方关于违约金的争议不影响工程款已审定的认定。因此，***请求支付剩余工程款于法有据。关于94000元挖机费，因其不足以证明系支付土方施工的工程款，一审法院未予认定并无不当。关于工程款税金，因合同约定的工程价款包括税金，而**公司未充分举证其已代扣代缴，故其主张扣除税金41214元不予支持。关于抵销材料款，因双方对材料款金额存有争议，**公司可就材料款另行主张权利。

综上所述，**公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初3972号民事判决第二项、第三项，即“被告安徽卫生健康职业学院在欠付被告安徽**建筑工程有限公司工程款范围内对上述判决内容向原告***承担清偿责任”、“驳回原告***其它诉讼请求”；

二、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初3972号民事判决第一项“被告安徽**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款427629.96元及逾期付款利息（利息以427629.96元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年5月8日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）”为：被告安徽**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款408579.07元及逾期付款利息（利息以408579.07元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年5月8日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。

一审案件受理费7748元，由***负担300元，由安徽**建筑工程有限公司负担7348元；二审案件受理费共7275元，由***负担300元，由安徽**建筑工程有限公司负担6975元。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　康启林

二〇二〇年四月七日

法官助理夏国栋

书记员刘铮