湖南大唐节能科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终8415号

上诉人（原审原告）：湖南大唐节能科技有限公司，住所地湖南省浏阳制造产业基地永镇路2号。

法定代表人张正良，董事长。

委托代理人张靖，湖南天恒健律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：查乾坤，男，1984年9月2日出生，汉族，居民，住湖北省武穴市。

上诉人湖南大唐节能科技有限公司（以下简称大唐公司）与上诉人查乾坤劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0181民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人大唐公司的委托代理人张靖、查乾坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大唐公司上诉请求为：一、撤销一审法院（2018）湘0181民初2172号民事判决；二、改判大唐公司无需支付查乾坤赔偿金38368.2元；三、改判大唐公司无需支付查乾坤2015年9月10日至2016年11月防暑防寒津贴737.93元。事实与理由：一、一审法院作出的（2017）湘0181民初1526号民事判决以及（2017）湘0181民初2549号民事判决均已被二审法院长沙市中级人民法院撤销，不能作为本案的判案依据。二、大唐公司在查乾坤无法胜任工作岗位的情况下，基于企业的用工自主权对其进行合理合法的调岗，并且与查乾坤进行协商，一审法院认定大唐公司为“单方调岗”，属于认定事实不清。三、大唐公司是在查乾坤拒绝合理调岗、双方就劳动合同的继续履行无法达成一致的情况下，被迫下达解除通知，并非恶意解除。查乾坤多次无法在规定期限内完成公司安排的工作任务，且经公司多次下达考核通知单和通知后仍无改进，明显已无法胜任工作岗位。在此情况下，大唐公司基于企业经营管理考虑，对查乾坤进行调岗合理合法。但在双方协商过程中，查乾坤无故拒绝大唐公司的合理调岗，致使双方的劳动合同无法继续履行，大唐公司被迫向查乾坤下达解除通知并非违法解除，无需支付赔偿金。四、防暑防寒津贴属于用人单位给予员工的季节性福利而非工资性质，其诉讼时效应为一年，一审法院认定防暑防寒津贴的时效为两年，适用法律错误；并且防暑防寒津贴为公司福利，应根据公司的经营状况确定，非大唐公司义务支付范围。综上，请求二审法院查明事实，依法支持大唐公司的诉讼请求。

查乾坤上诉请求为：一、撤销一审法院(2018)湘0181民初2172号民事判决，发回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由大唐公司承担。事实与理由：大唐公司向一审法院起诉请求为：1.大唐公司无需支付查乾坤赔偿金47456.2元；2.大唐公司无需支付查乾坤工资差额4800元；3.大唐公司无需支付查乾坤防寒防暑津贴737.93元。一审法院应当对这三项进行重新审理，而一审判决书上说对防暑防寒津贴这项双方都没有起诉。京西劳人仲字（2017）第3058号仲裁裁决书的裁决第二项是大唐公司支付查乾坤2015年11月工资差额4800元，一审判决书上却说2016年11月份工资差额，一审法院认定有误，把2015年误看成2016年。（2017）湘0181民初2549号民事判决书第10页写“大唐公司于2015年11月至2016年10月向查乾坤发放工资情况如下……以上合计92083.7元”，第15页写“关于查乾坤的工资标准，按照其离职前十二个月的平均工资确定为7673.64元”。7673.64元是离职前十二个月实发税后平均工资，劳动合同法规定的违法解除赔偿金的标准应为离职前十二个月应发税前平均工资。（2017）湘01民终8592号民事判决书中判决支付2016年7月考核扣款247元,8月扣款17元，2016年9月的生日礼金200元，京西劳人仲字（2017）第3058号仲裁裁决书裁决支付2015年11月工资差额4800元，防暑防寒津贴1200元（2015年12月份200元，2016年1月份200元，2016年2月份200元，2016年7月份200元，2016年8月份200元，2016年9月份200元）。2015年7月份至2016年11月份住房公积金个人缴费部分为816元每月。2014年6月份至2016年11月份社保个人缴费部分为819元每月（640+163+16）。2015年11月份的个人所得税为182.6元。离职前12个月的月平均个人所得税为241.93元。终上所述，违法解除的赔偿金应为50454.91元=5x[7673.64+819+816+241.93+(4800+1200+21+200+17+247)÷12]。基于以上事实，根据国家相关的法律法规，请求二审法院发回重审或依法改判。

大唐公司向一审法院提出诉讼请求：1.大唐公司无需支付查乾坤赔偿金47456.2元；2.大唐公司无需支付查乾坤工资差额4800元；3.大唐公司无需支付查乾坤防寒防暑津贴737.93元。

一审法院认定：大唐公司系一家经营环保、社会公共服务及其他专用设备、锅炉及辅助设备、内燃机及配件、金属加工机械、通用零部件的制造等业务的有限责任公司。查乾坤于2014年6月10日入职大唐公司，在机械工程师岗位工作，双方于当天签订期限自2014年6月10日至2017年6月9日的《劳动合同书》。查乾坤在大唐公司处的基本工资为3000元/月，大唐公司、查乾坤在劳动合同中就工作岗位、工作地点、工资、社会保险和福利待遇等内容进行了约定。2016年8月15日至2016年11月22日期间，大唐公司、查乾坤在劳动合同履行过程中产生纠纷：1、查乾坤所在的工程技术部以查乾坤不服工作安排等为由，于2016年9月9日向大唐公司申请给予查乾坤批评并扣款500元的考核结果。2、2016年10月13日，负责大唐公司工作安排的ＸＸ向查乾坤下达设计任务，查乾坤未提交令其所在工程技术部满意的工作内容，至2016年11月7日该部门仍对查乾坤工作不满，并于当日作出《工程技术部对查乾坤的考核申请》，称连续两次对查乾坤批评教育按警告处分处理，处分期间只发基础工资。3、2016年11月11日，大唐公司向查乾坤发出通知，称10月份安排查乾坤在当月14日至28日完成指定设计任务，但查乾坤未完成，要求查乾坤在11月11日17时前上交设计图纸，否则查乾坤需承担未上交图纸造成的严重影响，查乾坤在签收该通知后仍未完成设计图纸。4、2016年11月18日，大唐公司以查乾坤未完成部门工作内容、态度懈怠为由，向查乾坤送达《员工调岗通知书》，决定将查乾坤从机械设计工程师调为工程技术部助理，查乾坤明确表示不同意调岗，大唐公司在当日向工会发出《关于解除与查乾坤劳动关系的函》，以查乾坤有不服工作安排且拒不悔改的行为，并严重影响了公司工程技术部工作的进行、损害了公司声誉等为由，依据劳动合同法第三十九条第二款及《员工手册》第6.5条第（2）款规定，决定解除与查乾坤的劳动关系。大唐公司还于2016年11月18日向查乾坤发出《严重违纪辞退通知书》，称依据大唐公司的《员工手册》第6.5条第（2）款，员工在12个月内收到两次记过及以上性质的处分构成严重违纪，要求查乾坤在收到该通知后3日内对上述行为向大唐公司作出书面解释，并提供相应的依据，逾期视为放弃在大唐公司处的工资，双方劳动关系将于3日期满后解除。大唐公司的工会于2016年11月21日就大唐公司的解除劳动关系函出具复函，表示对大唐公司的决定无异议。2016年11月22日查乾坤向大唐公司出具书面回复，对受到处分的相关工作向大唐公司作出了书面解释。当天，大唐公司向查乾坤发出《通知书》，表示查乾坤的回复与事实不符，且查乾坤自当年10月28日起拒绝和回复接受工作任务，大唐公司维持对查乾坤的解除劳动合同的处理结果。查乾坤于2016年11月22日签收《通知书》，并填写了《离职人员工作交接单》和《离职人员岗位工作交接清单》，此后查乾坤未再向大唐公司提供劳动。为领取失业保险金，查乾坤于2016年11月24日向大唐公司提交《申请书》，要求大唐公司协助其领取失业保险待遇，2016年12月27日，大唐公司为查乾坤出具《离职证明》：“兹证明查乾坤自2014年6月11日起在湖南大唐节能科技有限公司工程技术部担任机械工程师职务，因其拒交设计图纸，累计劝说无效，违反公司制度，公司于2016年11月22日与其解除劳动合同。”

2016年12月30日，查乾坤向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北京市西城区仲裁委）申请仲裁，提出要求确认双方自2014年6月10日至2017年2月14日期间存在劳动关系、支付部门考核扣款共计964元等共计十项仲裁请求，仲裁委经审理作出京西劳人仲字（2017）第722号仲裁裁决书，大唐公司对该裁决不服于2017年3月10日向一审法院提起诉讼，经审理，一审法院作出（2017）湘0181民初1526号民事判决书。查乾坤亦对该裁决不服于2017年3月17日向北京市西城区人民法院提起诉讼，北京市西城区人民法院受理后将案件移送至一审法院，一审法院于2017年4月17日立案受理，经审理，一审法院作出（2017）湘0181民初2549号民事判决书。两案判决的主要内容如下：1、确认大唐公司与查乾坤的劳动关系自2016年11月22日解除；2、大唐公司支付债权款2016年10月、11月工资11423.58元，未休年休假工资5644.97元，2016年7月考核款247元、8月扣款17元，2015年、2016年的生日礼金400元，2016年12月至1月的防寒费400元，合计18132.55元；3、驳回大唐公司的其他诉讼请求。大唐公司对两案的判决均不服，就两案向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院经审理，就（2017）湘0181民初2549号案件的二审作出（2017）湘01民终8592号民事判决书，判决主要内容如下：1、维持一审民事判决第一项，确认大唐公司与查乾坤的劳动关系自2016年11月22日解除；2、撤销一审民事判决第三项；3、变更一审民事判决第二项为，大唐公司支付查乾坤2016年11月的工资5644.97元，未休年休假工资5644.97元，2016年7月考核扣款247元、8月扣款17元，2015年、2016年的生日礼金400元，合计11953.94元；4、驳回查乾坤的其他诉讼请求。长沙市中级人民法院经审理，就（2017）湘0181民初1526号的二审作出（2017）湘01民终8593号民事判决书，该判决认定该案的判决与（2017）湘0181民初2549号系重复判决，遂予以改判，判决主要内容如下：1、撤销一审法院的（2017）湘0181民初1526号民事判决书；2、大唐公司无需支付查乾坤2016年11月23日至2017年2月14日期间的工资；3、大唐公司无需支付查乾坤2016年12月至2017年1月防寒费400元；4、驳回大唐公司的其他诉讼请求。前述两案的一审民事判决书中，对大唐公司、查乾坤解除劳动关系的性质有如下认定：1、查乾坤的工作表现属于被大唐公司批评教育的情形，也符合大唐公司的《员工手册》所载的应给予警告处分的条件，但不符合《员工手册》规定的员工有“两次以上记过及以上性质处分”可解除劳动合同的条件；2、大唐公司未提交充分证据证明查乾坤不能胜任原工作岗位，在未与查乾坤协商一致的情况下便调整其岗位和薪酬，其行为属于违法调岗，大唐公司在查乾坤不同意调岗的情况下，以查乾坤连续旷工为由解除劳动合同，属于违法解除，一审认定查乾坤可另案向大唐公司主张违法解除劳动关系的赔偿金。大唐公司未就一审认定的其违法解除与查乾坤的劳动关系一事向长沙市中级人民法院提起上诉，二审遂未对此作出处理。此外：1、前述案件的二审生效法律文书认定：一审法院认定查乾坤离职前12个月的平均工资为7673.64元，双方均未对此提出上诉，视为双方对该事实的确认；2、查乾坤在（2017）湘0181民初2549号案中要求大唐公司支付2016年11月1日至2017年6月9日的工资131793.2元。

查乾坤在前述诉讼结束后又于2017年9月8日向北京市西城区仲裁委申请仲裁，要求大唐公司向其支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金50000元；2、2016年2月份税前工资扣款21元，2015年11月份税前工资扣款4800元；3.2014年度的生日礼金200元，2014年7月份至2016年11月份的防暑防寒津贴3000元。仲裁委经审理作出京西劳人仲字（2017）第3058号仲裁裁决书，裁决如下：1、大唐公司支付查乾坤违法解除劳动合同赔偿金47456.2元；2、大唐公司支付查乾坤2015年11月工资差额4800元；3、大唐公司支付查乾坤2015年2月工资差额21元；4、大唐公司支付查乾坤2015年9月10日至2016年11月防暑防寒津贴737.93元；5、驳回查乾坤的其他申请。大唐公司对该仲裁裁决不服，于2018年4月11日向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，大唐公司具有合法的用工主体资质，查乾坤与大唐公司签订了书面劳动合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效，可以确认双方存在劳动关系。一、大唐公司与查乾坤解除劳动关系是否系违法解除。1、一审法院作出的（2017）湘0181民初1526号民事判决书与（2017）湘0181民初2549号民事判决书均认定，大唐公司在本案中解除查乾坤的方式是违法的，就此大唐公司未提起上诉。2、即使前述法律文书不能作为定案依据，本案中，大唐公司因查乾坤工作表现不佳，遂决定调整查乾坤工作岗位和薪酬，在查乾坤不同意调整工作岗位和薪酬的情况下，大唐公司以查乾坤旷工为由解除双方劳动关系，大唐公司单方调整查乾坤的工作岗位和薪酬的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定的变更劳动合同内容需协商一致的规定，在双方就劳动合同变更未达成一致意见前，大唐公司指称查乾坤旷工的理由不能成立。3、大唐公司开除查乾坤是依据大唐公司的《员工手册》的相关规定，大唐公司未提交证据证明该员工手册系经过公司员工民主程序制定并向劳动者进行了公示，故大唐公司的《员工手册》不宜作为定案的依据。4、即便大唐公司的《员工手册》可作为审理的依据，查乾坤在大唐公司处的工作表现按照《员工手册》的规定，最多属于可给予警告处分的情形，且大唐公司实际上对查乾坤采取的也是批评、警告和罚款的处罚方式，并未实施两次记过及以上性质的处分，因此查乾坤的工作表现不符合“两次以上记过以及以上性质处分”可解除劳动合同的情形。综上，大唐公司解除查乾坤劳动关系的方式违法，大唐公司应当向查乾坤支付违法解除劳动关系的赔偿金。因为已有生效法律文书确认查乾坤的月平均工资为7673.64元，故查乾坤的赔偿金应当以该工资标准计算，大唐公司需向查乾坤支付的违法解除劳动关系的金额为38368.2元（7673.64元×2.5×2）。二、大唐公司是否需要向查乾坤支付2016年11月工资差额4800元。查乾坤在（2017）湘0181民初2549号案中已向大唐公司主张2016年11月工资，该诉讼请求已经过该案一审、二审审结，依据民事案件“一事不再理”的原则，查乾坤在本案中仍以仲裁方式要求查乾坤支付2016年11月工资差额4800元的诉讼请求，一审法院不再支持。三、大唐公司应按照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签名，并保存两年以上备查，大唐公司未提交证据证明其向查乾坤支付了2015年9月10日至2016年11月期间的防暑防寒津贴，故大唐公司应向查乾坤支付此期间的防暑防寒津贴。查乾坤的该项主张系于2017年9月提出，未超过一年的仲裁时效，故大唐公司应向查乾坤支付前述期间的防暑防寒津贴737.93元。仲裁委裁决大唐公司还应支付查乾坤2016年2月工资差额21元，大唐公司、查乾坤就此均未在指定期限内向一审法院提起诉讼，一审法院对此予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《工资支付暂行规定》第六条之规定,判决：一、限大唐公司于本判决发生法律效力之日起10日内向查乾坤支付违法解除劳动关系的赔偿金38368.2元、2015年9月10日至2016年11月防暑防寒津贴737.93元、2016年2月工资差额21元，合计39127.13元；二、驳回大唐公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由大唐公司负担。

本院二审查明：本院二审程序中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院对一审法院查明的事实予以确认，并补充查明：一、关于提起仲裁的时间问题。大唐公司提起仲裁的立案时间是2017年9月8日，查乾坤提起仲裁的立案时间在2017年9月8日之后。二、关于工资标准问题。一审法院作出（2017）湘0181民初1526号、2549号民事判决显示，查乾坤离职前十二个月的平均工资确定为7673.64元，查乾坤对该裁判文书没有提起上诉。三、关于查乾坤2015年11月扣减工资问题。大唐公司认为，一是法院（2017）湘01民终8592号生效民事判决中显示，查乾坤对于自己2014年至2016的基本工资已经主张权利，不能重复主张。二是大唐公司向一审法院提供的财务凭证显示，查乾坤在2015年4月13日借支了5000元，之后查乾坤向公司提供了报销凭证报销了1400元，借支尚欠3600元于2015年11月的工资中抵扣，财务处理符合规定。查乾坤认为，大唐公司提供的财务凭证是由其公司自己提交，不是第三方提交的材料，不能作为证据使用。四、一审法院作出（2017）湘0181民初1526号、2549号民事判决中均认定：“大唐公司于2016年11月22日向查乾坤下达的解除通知系违法解除……查乾坤要求继续履行劳动合同的请求条件已不能成就，故对查乾坤要求继续履行劳动合同并发放2016年11月22日至2017年2月14日的工资的请求，一审法院不予支持；查乾坤可另案向大唐公司主张违法解除劳动合同的经济赔偿金”。大唐公司虽然对上述两案提起了上诉，但其上诉请求、事实与适用法律均不涉及违法解除的内容。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、大唐公司解除查乾坤劳动关系的性质如何认定；二、大唐公司应否支付查乾坤赔偿金及计算标准；三、大唐公司应否支付查乾坤涉案防暑防寒津贴；四、大唐公司应否支付查乾坤2015年11月抵扣的工资差额。本院分析如下：一、大唐公司解除查乾坤劳动关系的性质如何认定。经审查，查乾坤与大唐公司发生劳动争议后，查乾坤通过仲裁和诉讼寻求对自己劳动权益的保护，双方的纠纷形成了两个诉讼程序，一审法院作出了（2017）湘0181民初1526号、2549号民事判决。在一审法院上述民事判决中均认定：“大唐公司于2016年11月22日向查乾坤下达的解除通知系违法解除……查乾坤要求继续履行劳动合同的请求条件已不能成就，故对查乾坤要求继续履行劳动合同并发放2016年11月22日至2017年2月14日的工资的请求，一审法院不予支持；查乾坤可另案向大唐公司主张违法解除劳动合同的经济赔偿金”。大唐公司虽然对两案提起了上诉，但其上诉的请求、事实与适用法律均不涉及违法解除的内容，且本院对于大唐公司上诉案件已经作出（2017）湘01民终8592号、8593号民事判决并发生法律效力。对于大唐公司与查乾坤解除劳动关系的违法性质问题，本院生效法律文书已经确认，可以作为本案的依据。查乾坤依据人民法院释明的救济途径可以第二次提起劳动争议的仲裁和诉讼。大唐公司提出“一审法院作出的（2017）湘0181民初1526号、2549号民事判决均已被二审法院撤销，不能作为本案的判案依据”的上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院在本案中的此项认定并无不当。二、大唐公司应否支付查乾坤赔偿金及计算标准。经审查，鉴于本院生效的（2017）湘01民终8592号、8593号民事判决已经确认大唐公司解除查乾坤劳动关系属于违法解除，大唐公司应当支付查乾坤赔偿金。一审法院作出的（2017）湘0181民初1526号、2549号民事判决显示，查乾坤离职前十二个月的平均工资确定为7673.64元，查乾坤对该上述民事判决均没有提起上诉，该事实法院可以确认。大唐公司提出的“不应当支付查乾坤赔偿金”的上诉理由和查乾坤提出的“违法解除赔偿金应为50454.91元=5x[7673.64+819+816+241.93+(4800+1200+21+200+17+247)÷12]”的上诉理由均不能成立，本院不予采信，一审法院认定大唐公司应当支付查乾坤赔偿金并以此为标准计算赔偿金数额并无不当。三、大唐公司应否支付查乾坤涉案防暑防寒津贴。经审查，根据大唐公司和查乾坤的陈述，大唐公司与查乾坤提起仲裁的立案时间均在2017年9月8日或者之后。查乾坤主张2015年9月10日至2016年11月防暑防寒津贴并未超过法律法规规定的时效。大唐公司提出“防暑防寒津贴属于用人单位给予员工的季节性福利而非工资性质，其诉讼时效应为一年；并且防暑防寒津贴为公司福利，应根据公司的经营状况确定，非大唐公司义务支付范围”的上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院此项认定并无不当。四、关于2015年11月查乾坤抵扣工资差额问题。经审查，查乾坤本案中提出的主张是“要求大唐公司支付2015年11月扣减的工资差额”，一审法院认定为“2016年11月工资”确属不当，本院予以纠正。查乾坤此项主张与本院（2017）湘01民终8592号生效民事判决中主张的“2014年至2016的基本工资”范围不同，不属于重复主张权利。根据大唐公司向一审法院提供的财务凭证显示，查乾坤在2015年4月13日借支大唐公司5000元，之后查乾坤向大唐公司提供了报销凭证报销了1400元，借支尚欠3600元大唐公司于2015年11月的工资中抵扣。大唐公司该抵扣行为并不违反企业的财务规范，根据法律规定该项证据也应当由大唐公司举证。查乾坤提出的“大唐公司提供的财务凭证是由其公司自己提交，不是第三方提交的材料，不能作为证据使用”的上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院此项认定并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由湖南大唐节能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　晴

审判员　王红兰

审判员　黄红萍

二〇一八年十月二十四日

书记员　方思琪

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。