广东齐创科技投资集团有限公司、广州必卓机电工程技术有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终592号

上诉人（原审原告）：广东齐创科技投资集团有限公司，住所地广东省广州市天河区大观中路95号D601房。

法定代表人：肖东平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王长玉，新疆百丰天圆（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州必卓机电工程技术有限公司，住所地广东省广州市荔湾区西塱江夏村129号之一D1区101房。

法定代表人：李涛。

委托诉讼代理人：祝忠火，广东南方福瑞德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭志芳，广东南方福瑞德律师事务所律师。

上诉人广东齐创科技投资集团有限公司（以下简称齐创公司）因与被上诉人广州必卓机电工程技术有限公司（以下简称必卓公司）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初21954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

齐创公司上诉请求：1.判令必卓公司赔偿齐创公司广告推广费用453215元；2.判令必卓公司赔偿齐创公司设备库存损失1040577.27元，以上合计1493792.27元；3.判令一、二审受理费由必卓公司承担。事实与理由：一审判决认定事实存在偏差，依法应当改判。（一）2016年1月22日，齐创公司和广州市机电技师学院签订了制冷维修培训和创业孵化基地协议，约定齐创公司在广州市机电技师学院西塱校区内广州市荔湾区西塱南安大街31号开展中央空调维修培训业务。齐创公司签订协议后投资了现金23万元人民币，并另外添置了空调、抽油烟机、洗衣机、冰箱、饮水机、热水器、其他家电、办公家具、多媒体、课桌椅等教学设备工具等折价15万元人民币。（二）齐创公司与必卓公司法定代表人李涛、案外人黎汉波于2016年1月25日签订合伙协议，授权必卓公司进场合伙经营，齐创公司与必卓公司2016年9月9日签订合作协议对合伙事项进行修改，约定：1、齐创公司在全国中央空调商业招商推广上独占使用许可，必卓公司在约定期间以约定方式将营业执照许可齐创公司使用，涉及双方工程业务冲突的，必卓公司有优先使用的权利。2、营业执照使用期限为3年，自2016年1月1日起至2018年12月31日止。齐创公司支付必卓公司营业执照使用费为200000元／年，每年递增100000元。3、必卓公司返还齐创公司在齐创培训学校的投资款180000元，齐创公司返还必卓公司在合伙经营中央空调清洗招商加盟项目的投资款50000元。（三）必卓公司在提起诉讼前，不让齐创公司使用广州市机电技师学院西塱校区内合伙项目的设备、场地，而场地使用权为齐创公司取得，设备投资款也是由齐创公司出资购买。合伙项目由必卓公司控制使用至今。必卓公司也未按照合伙协议约定返还齐创公司在齐创培训学校的投资款180000元。（四）按照2016年9月9日合作协议第四条，齐创公司在全国中央空调商业招商推广上独占使用许可，然而必卓公司看到齐创公司通过巨额广告投入后渐渐产生的经济效益，必卓公司于2016年11月9日设立www.zyktpx.cn，2016年11月18日设立www.21gzbz.com，并挖走齐创公司核心技术和业务人员开始私自对外开展中央空调商业招商推广，必卓公司每月的推广费用在人民币两万元左右。（五）独占许可是指技术的接受方在协议的有效期内，在特定地区，对许可协议规定的技术拥有独占的使用权；同时技术的许可方不得在该地区使用该技术制造和销售商品，更不能把该技术再授予该地区的任何第三方。这种交易中所指的地区必须是出让方和受让方经过协商一致同意的，不能是单方的意愿。（六）齐创公司企业集团名称是广东齐创科技投资集团，齐创公司为母公司。广州捷源机电工程有限公司和广东必卓环保科技有限公司（以下简称必卓环保公司）为集团企业成员，齐创公司与必卓公司自2015年9月签订合伙协议建立合作关系，不可能不清楚齐创公司所投资的各项业务均设立独资子公司来开展业务的方式。齐创公司除了以必卓环保公司的名义对外开展全国中央空调商业招商推广业务外，没有以其他方式来开展业务，齐创公司以必卓环保公司的名义来进行推广业务，没有违反合伙协议的约定。必卓环保公司注册于2016年9月7日，齐创公司与必卓公司2016年9月9日签订合作协议，对2015年9月和2016年1月25日的合伙协议的条款进行修改，必卓公司在起诉之前从来没有对必卓环保公司进行招商加盟业务提出过任何异议。（七）必卓公司在提起诉讼的同时，多次在行业微信群里对外宣称与合伙项目无任何关系，必卓公司法定代表人在微信朋友圈大量发布诽谤信息攻击齐创公司，侵犯了齐创公司名誉权，直接影响齐创公司与准客户的成交。同时在网站上大量进行中央空调商业招商推广，挖走齐创公司的准客户，必卓公司已经构成根本违约。（八）为履行合伙协议，齐创公司在百度、360、搜狗等网站以必卓公司的名义进行广告推广，扩大了必卓公司的知名度，齐创公司在一审庭审时使用电脑打开网站后台出示了推广后台数据。中央空调商业招商推广业务必然会使用清洗设备和药剂，是业务开展的基础，齐创公司生产的设备铭牌均标示有必卓公司名称，2000多套工作服均有标示必卓公司名称，以必卓公司名义制作的宣称资料、招商手册、图册，以必卓公司名义进行的装饰装修均因必卓公司擅自单方解除合同全部不能使用。必卓公司的根本违约行为给齐创公司造成重大的经济损失，这些物质损害都是由必卓公司的过错所引起的，齐创公司没有任何过错，齐创公司是合伙协议的受害者。补充：许可分为三种，独占、排他、普通许可，双方于2016年9月9日签订合作协议，第4条明确中央空调推广上，齐创公司享有独占许可，在工程业务方面是普通许可。

必卓公司辩称，不同意齐创公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。具体如下：1.必卓公司在一审向法院申请解除涉案合同，是因为对方侵害必卓公司名誉，具体的违约行为如下：齐创公司使用必卓公司的必卓品牌字样，必卓环保公司经营范围与必卓公司经营范围相似，主要都是主打中央空调清洗业务，必卓是必卓公司使用品牌，必卓公司和齐创公司存在长期业务关系，齐创公司仍创立必卓环保公司，齐创公司搭必卓公司驰名品牌便车；2.齐创公司在未经许可情况下，在网站上盗用必卓公司的宣传简介，造成了消费者的混淆，至今仍在使用必卓公司的商标和服务案例；3.齐创公司恶意抢注必卓公司的商标，并且在网站上抢注使用；4.齐创公司恶意盗用必卓公司公章，对客户实施诈骗行为，导致客户将必卓公司诉至法院，具体详见必卓公司提交的证据裁定书，综上，齐创公司恶意侵害必卓公司的声誉，齐创公司以上行为违反双方约定的情形，构成根本违约，导致合同目的无法实现；5.齐创公司称必卓公司知情必卓环保公司，2016年9月9日签订合同目的，必卓公司亦不同意齐创公司创立和必卓公司相似业务的公司来抢夺市场；6.对于合作协议第4条独占许可的理解，是甲方授权必卓公司之外的第三人不得使用中央空调招商推广，从中推出必卓公司仍有权利对中央空调清洗进行推广，具体参见该合同第3条第（5）项、第4条约定，使用营运必卓的场地；7.必卓公司并没有违反保密条款，首先齐创公司利用必卓公司的必卓品牌，通过必卓环保公司进行经营是不正当的行为，并进行商标注册申请，导致顾客对必卓公司的品牌的怀疑，造成大量的负面评价；8.大量客户将必卓公司诉至法院，且齐创公司聚集大量社会人员来必卓公司骚扰；必卓公司并没有发布不实信息诽谤齐创公司，这是不争事实。证据4第五页，必卓公司对外声明终止其合作，也是基于对方违约才发表此声明，按照合作协议第11条1款，商业秘密信息，必卓公司澄清和必卓环保公司并没有合作关系不属于保密范围，必卓公司在签约时并不知情必卓环保公司在经营与必卓公司相似的经营业务；由于齐创公司违约在先，必卓公司不需要承担赔偿责任，必卓公司并没有授权设备销售推广。该仓储存在，对方违约在先，必卓公司也有法定解除权。齐创公司在经营中央空调业务，齐创公司也还在售卖中，设备并非不能使用。

齐创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令必卓公司赔偿齐创公司广告推广费用453215元；2.判令必卓公司赔偿齐创公司设备库存损失1040577.27元；3.判令案件受理费由必卓公司承担。

一审法院查明事实：2016年1月25日，李涛（甲方）与齐创公司（乙方）、黎汉波（丙方）签订《合伙经营协议书》，约定合伙经营广州市机电技师学院齐创维修培训与创业孵化基地项目。必卓公司（甲方）与案外人捷源公司（乙方）签订《合伙协议书》，约定合伙经营中央空调清洗招商加盟项目。

必卓环保公司为有限责任公司（法人独资），成立于2016年9月7日，其股东为齐创公司，经营范围为日用电器修理等。

2016年9月9日，必卓公司（许可人、甲方）与齐创公司（被许可人、乙方）签订《合作协议》，主要约定：1.许可使用的是必卓公司营业执照范围，包括该营业执照的名称、注册号、经营范围、图样、资质以及相关企业服务案例，甲方授权乙方在中央空调清洗范围招商。2.乙方授权甲方100%拥有www.zyktpx.com使用权，进行合法使用，内容仅限于网业招生内容修改，齐创公司营业执照的名称、注册号、图样、资质及相关企业服务案例等不得修改。3.使用方式包括用于商品、商品包装或者容器上，用于商品（服务）交易文书上、将名称用于广告宣传、展览以及其他商业活动中等。4.乙方在全国中央空调商业招商推广上独占使用许可，甲方在约定期间以约定方式将营业执照许可乙方使用，涉及甲乙双方工程业务冲突的，甲方有优先使用的权利。5.营业执照使用期限为3年，自2016年1月1日起至2018年12月31日止。乙方支付甲方营业执照使用费为200000元/年，每年递增100000元。甲方返还乙方在齐创培训学校的投资款180000元，乙方返还甲方在合伙经营中央空调清洗招商加盟项目的投资款50000元。6.此合同生效日起，甲乙双方涉及的一切此合同生效日期之前的所有协议均不再有效。合同未正式生效前、合同提前解除或履行完毕终止时，各方仍需对本合同洽谈和履行过程中所产生的保密事项保密，保密时间为36个月。

庭审中，齐创公司称其公司拥有独占许可，独占许可的意思是只有其公司可以使用，必卓公司不可以使用，许可的内容为必卓公司将营业执照及相关资质授权给其公司在全国中央空调清洗的招商加盟中使用。必卓公司只能在工程中使用营业执照，但在中央空调招商加盟中不可以使用。

庭审中，必卓公司称独占许可没有排除其公司使用营业执照及相关资质的权利，其公司理解的独占许可是其公司不能授权除齐创公司之外的第三方进行对中央空调清洗的招商加盟。

庭审中，齐创公司称根据案涉三份合伙协议，其公司进行中央空调的招商加盟业务，其公司为此投入了巨额广告费用，中央空调清洗需要使用设备和药剂，因为合同期限较长，其公司提前准备了设备，必卓公司在另案中要求解除合同，故其公司要求必卓公司赔偿广告费损失及库存损失。

庭审中，必卓公司称双方约定的商品不包括设备，其公司没有委托齐创公司销售设备，双方产生矛盾的原因是齐创公司设立了必卓环保公司，并且对外招商诈骗，其公司曾与齐创公司沟通，要求将必卓环保公司注销，并将必卓环保公司的资质过户给其公司，但没有完成，故其公司在另案中提起了诉讼。

庭审中，齐创公司称其公司成立必卓环保公司的目的在于履行案涉合作协议，在签订案涉合作协议时，必卓公司已知悉其公司已经注册成立了必卓环保公司。对此，必卓公司不予确认，齐创公司亦未提供证据予以证明。

上述事实，有齐创公司的陈述、必卓公司的陈述、《合伙经营协议书》《合伙协议书》《合作协议》、公证书、民事裁定书、商标异议、微信聊天记录、工商登记信息等证据在案佐证。

一审法院认为，齐创公司与必卓公司于2016年9月9日签订《合作协议》，约定必卓公司授权齐创公司使用必卓公司的营业执照，包括该营业执照的名称、注册号、经营范围、图样、资质在中央空调清洗范围内招商。齐创公司在全国中央空调商业招商推广上独占使用许可，必卓公司在约定期间以约定方式将营业执照许可齐创公司使用，涉及双方工程业务冲突的，必卓公司有优先使用的权利。齐创公司称其公司对必卓公司的营业执照及相关资质拥有独占许可，即只有其公司能使用必卓公司的营业执照及相关资质在中央空调清洗范围内招商，必卓公司既不能自己使用，亦不能再允许他人使用必卓公司的营业执照及相关资质在中央空调清洗范围内招商，该陈述与双方合作协议约定的内容不相符，一审法院不予采信。据此，齐创公司主张推广费及设备损失，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2018年9月27日作出判决：驳回齐创公司的诉讼请求。一审案件受理费18240元，由齐创公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

齐创公司向本院提交9张照片证据材料，与一审证据10、11对应，证明必卓公司单方面解除合同，没有给齐创公司留下消化设备及服装的时间，给齐创公司造成损失，至今仍有2000多套服装无法使用。必卓公司质证认为：1.必卓公司对此证据三性不予确认，在起诉后至一审判决前，双方于2018年5月达成和解协议，对于合作继续履行的行为，对其称产品无法继续使用不符；2.在设备上无标牌，必卓公司无法辨认，齐创公司也在经营这方面业务；3.齐创公司旗下的必卓环保公司和必卓公司经营范围一致，其中的冬装和设备均可继续使用，不存在产品损失无法使用的情形。

必卓公司提交以下证据：证据1.必卓公司官方网站截图；证据2.齐创公司全资子公司必卓环保公司官方网站截图，共同证明：齐创公司独资设立的必卓环保公司仍在使用必卓的商标，也在经营同样的中央空调清洗维保业务，齐创公司对必卓公司的违约侵权行为仍在继续。齐创公司质证认为：必卓公司提交的证据已超过举证期限，齐创公司不予举证。退一步说，对其真实性无异议，但对合法性、关联性，因必卓公司在与齐创公司签订合作协议之后，没有按照第4条约定条款履行，没有返还投资款，这也是导致双方矛盾的根源。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.《合作协议》履行过程中，哪一方存在违约？2.必卓公司要求齐创公司赔偿推广费用及设备库存损失能否支持？对此，本院评析如下：

本案的产生缘于必卓公司认为齐创公司存在违约及侵权行为，必卓公司提起（2017）粤0106民初17557号案件诉讼，要求解除双方《合作协议》并要求齐创公司赔偿损失，齐创公司另提起本案诉讼。该案认定齐创公司以必卓环保公司的名义使用必卓公司的营业执照及相关证书进行推广的行为构成违约，一审判决解除双方之间的《合作协议》并判决齐创公司赔偿必卓公司150000元。关于齐创公司提出的中央空调招商推广上独占许可问题，本案是营业执照及相关资质的许可，有别于技术许可，《合作协议》约定，齐创公司在全国中央空调商业招商推广上独占使用许可，必卓公司在约定期间以约定方式将营业执照许可齐创公司使用，涉及双方工程业务冲突的，必卓公司有优先使用的权利。从协议约定“涉及甲乙双方工程业务冲突的，甲方有优先使用的权利”的本意来看，涉及工程业务冲突的，必卓公司有优先使用的权利，则未涉及工程业务冲突的，必卓公司作为营业执照及相关资质的所有人，也应有使用的权利，只是没有优先权。故在此问题上，必卓公司并不存在违约，齐创公司据此要求必卓公司赔偿费用及损失，缺乏依据。此外，齐创公司主张的推广费，并不能证明全部为履行涉案《合作协议》而产生，而协议约定在中央空调商业招商推广上许可使用，未涉及设备销售，况且齐创公司确认真实性的必卓环保公司官方网站截图，也表明必卓环保公司仍经营中央空调清洗维保业务，其主张的库存设备并非全部不能使用。现齐创公司上诉主张必卓公司存在违约，要求赔偿广告推广费用及设备库存损失缺乏理据，一审判决驳回齐创公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，齐创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18240元，由上诉人广东齐创科技投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　练长仁

审判员　　刘革花

审判员　　张朝晖

二〇一九年四月二十三日

书记员　　郭炜丹

尤志华