青州市金阳温室工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事再审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民再130号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青州市金阳温室工程有限公司，住所地山东省青州市黄楼街道办事处凤凰店村南胶王路南侧。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东闻法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王广魁，青州市金阳温室工程有限公司业务部经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1966年9月21日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 原审被告：王广魁，男，1985年10月22日出生，汉族，住山东省青州市。 再审申请人青州市金阳温室工程有限公司（以下简称青州金阳公司）因与被申请人***、原审被告王广魁承揽合同纠纷一案，不服本院（2020）鲁03民终2399号民事判决书，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年9月9日作出（2021）**申5945号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人的委托诉讼代理人***、王广魁，被申请人***及其委托代理人**、原审被告王广魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青州金阳公司再审请求：撤销本院（2020）鲁03民终2399号民事判决书，原审判决未参考涉案《合同》约定，涉案鉴定结论的依据、程序存在重大瑕疵，适用法律错误。事实和理由:1.涉案鉴定不具备鉴定资质。（1）山东国泰建筑工程设计咨询有限公司（以下简称山东国泰咨询公司）、山东天宇工程项目咨询有限公司（以下简称山东天宇咨询公司）二鉴定机构及其人员的执业范围系建设工程鉴定而并非涉案工程的专门鉴定机构和人员，其鉴定结论违背基本常识。（2）山东天宇咨询公司的鉴定人员对涉案工程不具有专业性，其出具的工程造价司法鉴定报告（以下简称司法鉴定报告）并非涉案工程司法鉴定的范围。2.涉案司法鉴定报告的鉴定程序及参照标准、依据违法。（1）涉案司法鉴定报告未参考涉案《合同》约定，其鉴定依据并非涉案工程《合同》约定。（2）涉案司法鉴定报告并非经质证确定的涉案检材，超出涉案工程质量鉴定的范围。（3）涉案鉴定人员出庭接受质询流于形式，对其未回答或者不合理部分，原审判决予以采纳错误。 被申请人***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.鉴定程序合法，二鉴定结论相互补充，且其鉴定结论具有唯一性。原审判决依法作出的认定，符合法律规定。两次委托鉴定均依据法定程序，告知相应诉讼权利义务。期间，再审申请人也未在法定期限内提出相应意见，主动放弃诉讼权利，其应当承担相应的法律后果。2.原审认定事实清楚，适用法律正确。 原审被告王广魁未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令原、被告双方解除涉案《合同》，由青州金阳公司、王广魁赔偿其工程质量损失及延误工期造成的损失10万元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年4月13日，原告与被告分别签订《圆拱形**温室承建合同》、《彩钢房承建合同》、《拱棚承建合同》三份合同（以下简称涉案合同），约定由青州金阳公司承建位于张店区彩钢房、拱棚工程。合同签订后，被告青州金阳公司开始施工，原告依约支付工程款，但被告青州金阳公司却停止施工，且工程出现严重质量问题。原告多次找被告协商，但其拒不承认上述问题。 一审法院判决认定：2018年4月13日，原告***（甲方）与被告青州金阳公司（乙方）签订涉案《合同》，约定：工程价款分别为32.4万元、10.584万元、2.9万元。其中，乙方必须按照规定的尺寸及材料规格施工；验收程序：1.每道工序完成乙方应提前一天通知甲方验收，验收合格进行下一工序。2.甲方按时验收，对乙方完成的工序甲方视为合格。质保期为一年，质保期内质量问题由乙方免费维修或更换。涉案《合同》对付款方式、施工工期、安全责任等进行了约定。合同签订后，青州金阳公司向***提供“智能温室大棚设计资料（以下简称智能设计资料）及日光温室设计方案（以下简称日光设计方案）。上述资料、方案载明：“建筑设计说明为，本工程为温室结构，根据建筑使用要求条件进行设计；设计依据：（1）依据规划定点、甲方提供的设计资料及甲方认可的初步方案；（2）国家颁布的有关设计规范及标准，**温室结构标准、房屋建筑制图统一标准、建筑制图标准和民用建筑设计通则、工业与民用供电系统设计规范、屋面工程技术规范。***按照施工进度向青州金阳公司支付工程款40.5万元；后双方因工程款支付问题发生争议(部分工程尚未完工)。***以工程存在质量问题要求解除涉案《合同》，赔偿其维修费、材料费人民币共计10万元。 经***申请，张店区人民法院委托山东国泰咨询公司对涉案工程质量进行鉴定，其鉴定意见为：1.智能温室大棚：（1）大梁处连接用普通镀锌螺栓，符合《**温室结构JBT10288-2001》第4.5.3条规定；普通镀锌螺栓没有用平弹簧垫圈，不符合《钢结构工程施工规范GB50755-2012》第7.3.2的规定；排水沟采用镀锌钢板，无需另做防水处理，螺栓无需安装防水垫圈，但应涂密封胶，涉案工程未涂密封胶，不符合《**温室结构JBT10288-2001》第4.5.5条的规定。（2）顶部3个通风帘钢管直径为25钢管，符合《沣水**温室报价表》第11项中的技术规范。东西两条塑料布约1米宽破损，南北两边跨的中间一间塑料布破损。（3）遮荫网东西两侧局部存在未固定部位，被风吹脱落。遮荫网两侧在固定处有部分破损长度约2米。（4）外墙阳光板安装，经现场检查，东、西墙阳光板上端压入包边但无固定螺钉，东墙北端上部局部脱出包边，宽度2.07米。（5）防风绳（遮荫网立柱柱间支撑）东南角处的未张紧，有松弛现象，起不到柱间支撑作用。（6）北面墙体保温板，保温板上端未做包边，共9块有脱皮现象，其中3块脱皮严重，其余6块顶部局部翘角脱皮，全部脱皮面积约5平方米。（7）北头排水天沟西数第一第二个，外挑长度不够，无法安装落水斗；东数第一第二个，无落水孔，无法安装落水斗，端头无封堵板。（8）圆拱形梁的上、下弦对焊（对接）接头可以在同一平面内；焊接（对接）接头处未加装内套管，不符合《钢结构焊接规范GB50661-2011》第5.6.2中第6条管-管连接需加衬垫的要求。（9）外圈墙体阳光板为双层中空阳光板，符合《沣水**温室报价表》第4项中的技术规范。2.日光温室大棚：（1）申请人、被申请人双方签订的《拱棚承建合同》的报价单，大梁下弦为直径11.5㎜的镀锌圆钢，根据《钢筋焊接及验收规程JGJ18-2012》第4.5.5条的规定，钢筋最小搭接长度为8d（d为钢筋直径），即92㎜.根据抽样检测结果，共测量大梁下弦钢筋搭接点50处，其中最小搭接焊接长度20㎜，最大搭接长度166㎜，小于92㎜的搭接点共27处，大于等于92㎜的搭接点共23处，钢筋搭接长度不满足《钢筋焊接及验收规程JGJ18-2012》第4.5.5条的搭接点占比为54%。钢筋搭接处未做弯钩，不满足《钢筋焊接及验收规程JGJ18-2012》图4.5.5条规定的搭接形式。镀锌圆钢有生锈痕迹，判定镀锌质量不符合《**温室结构JBT10288-2001》第4.5.2条对骨架结构的镀锌要求。（2）拱棚最高部位为三角形，与《日光温室设计方案》中的圆弧型不符。大梁由中间的立柱分为左右两部分，符合《日光温室设计方案》中28m跨日光温室钢架图纸。左右两部分在该节点处的焊接连接，有焊缝不连续、不饱满、夹渣等不符合《钢结构焊接规范GB50661-2011》第8.2.1条的现象。（3）北面保温外墙安装在下面墙体外侧，法院转来的鉴定材料中无该处的技术约定，该项无法确定是否符合双方约定。（4）与大梁垂直方向连接的32钢管焊缝连接，接头内无套管，不符合《钢结构焊接规范GB50661-2011》第5.6.2条中第6条管-管连接需加衬垫的要求。（5）拱棚底部与墙体基础连接方式采用弯折扁钢扣在基础矮墙上固定的做法，弯折扁钢及连接角钢为非镀锌材料且无防锈涂层，法院转来的鉴定材料中无该处的技术约定，该项无法确定是否符合双方约定。3.彩钢房：彩钢房内部吊顶的四角处有漏水痕迹，不符合《屋面工程质量验收规范GB50207-2012》第3.0.12条规定。 后***申请对涉案《合同》工程进行工程重置、维修及材料耗损的损失进行鉴定，山东天宇咨询公司出具鉴定报告书，鉴定意见为：经鉴定工程重置为33.476496万元，工程维修为11.340622万元，材料损耗为15.658963万元。 原告***分别支付涉案鉴定费3万元，青州金阳公司支付鉴定人员出庭费0.5万元。 一审法院认为，建设工程施工合同，除受《合同法》调整外，须受审批、规划等强制性法律法规的约束。本案，涉案工程为温室大棚建设，与建设施工合同法律关系调整的强制性、主体范围的限制性等有诸多不同。涉案工程应属于农业生产，尚不需要审批、规划等强制性法律法规的约束，不属于建设施工合同的范围，应为承揽合同纠纷。双方签订的涉案《合同》系双方真实的意思表示，不违反法律规定，应予确认。关于青州金阳公司“涉案工程不适用于建设工程类的设计标准，山东国泰咨询公司没有对涉案工程的鉴定资质”的主张。2018年4月，青州金阳公司向原告出具的涉案工程设计资料、方案载明的建设工程类的标准、依据等，系其向原告就工程质量的承诺。山东国泰咨询公司系具备鉴定资质的机构，受委托参照上述设计资料、方案对涉案工程进行鉴定，并无不妥，且鉴定过程、程序合法。而青州金阳公司亦未提供涉案工程的鉴定，应有专门的鉴定机构鉴定的证据。据此，对该机构出具的鉴定结论应予采信。 涉案《合同》双方已达成合意解除，不另行评判。因青州金阳公司未按合同约定履行义务，给原告造成相应经济损失。涉案《合同》的工程维修费为11.340622万元、材料损耗费为15.658963万元。原告主***、耗材费用共计10万元，符合法律规定，青州金阳公司应当赔偿。原告主张被告王广魁承担赔偿责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：被告青州金阳公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***10万元；驳回原告***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;案件受理费2300元、保全申请费1020元由被告青州金阳公司负担；鉴定费6万元，由原告***负担2万元，由被告青州金阳公司负担4万元;出庭费5000元由被告青州金阳公司负担。 青州金阳公司不服一审判决，上诉请求：撤销(2019)鲁0303民初字1508号民事判决；判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审鉴定程序违法，两个鉴定结论均不具有法律效力。2.一审认定事实不清，适用法律错误。本案属于承揽合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的涉案合同真实有效，应依据《合同法》审理。上诉人已就其欠款问题另案起诉，并且一审已判决由被上诉人支付上诉人合同价款34.32072万元，(2019)鲁0303民初3380号判决书为证。3.一审鉴定依据和过程不规范和严谨，鉴定存在较大问题。 在本院二审中上诉人青州金阳公司提交四组证据：第一组，上诉人与山东天宇咨询公司的通话录音拟证明：1.鉴定机构对造价损失鉴定参考的是虚高的国家建筑定额标准。2.鉴定机构负责人**涉嫌私自鉴定，没有通过公司公户收款，与***涉嫌利益勾当。3.**因违规已被辞退。4.山东天宇咨询公司承认适用鉴定标准错误。第二组，上诉人与济南高新区国税局的通话录音拟证明，山东天宇咨询公司没有开发票是***让判决以后确定数额再开不合法。第三组，上诉人与济南市市中区国税局通话录音拟证明，山东国泰咨询公司没有开发票，一审判决上诉人承担鉴定费用没有合法依据。第四组，上诉人代理律师***与山东国泰咨询公司通话录音拟证明，山东国泰咨询公司在出具鉴定报告后曾申请撤回鉴定报告。***质证认为，不清楚录音中对方是谁，对真实性不认可，对证明内容有异议，与本案没有关联性。 ***提交山东国泰咨询公司联系函及银行转账明细各一份拟证明，其按照鉴定机构通知的方式缴纳鉴定费。青州金阳公司质证认为，对鉴定联系函的真实性无法核实，即便真实，鉴定机构也违反鉴定程序，对转账记录的真实性不予认可。 本院二审对上述证据评析确认为，上诉人提交的上述录音证据系上诉人与案外人之间的对话，无法确认该证据的真实性，且通话内容不能证明待证事实，与本案不具有关联性，对证据的证明效力不予确认。***提交的上述证据虽然系复印件，结合本案事实，可以确认证据的证明效力。 本院二审审理查明其他事实与一审一致。 本院二审认为，案涉鉴定事项系经当事人申请，一审法院依法委托具有鉴定资质的机构作出并经双方质证、鉴定人员亦出庭接受质询，程序合法。鉴定机构在鉴定过程均通知双方当事人，且双方当事人均至鉴定现场，对于鉴定过程均亦签字确认，鉴定程序合法。上诉人对鉴定机构的鉴定依据、标准有异议，但其并未提供证据证明具有案涉鉴定特定的标准，也没有证据证明鉴定依据具有明显错误，其异议不成立，不予支持。上诉人青州金阳公司主张的山东国泰咨询公司撤回其出具的鉴定意见书，与事实不符。关于涉案鉴定费用的交纳和收取方式以及开具发票的问题，属于鉴定机构的管理问题，不影响对案件事实的认定。一审以鉴定意见书作为认定案件事实的依据并无不当,上诉人青州金阳公司的该项上诉理由不能成立。涉案鉴定意见书足以证明案涉建筑物存在的质量问题。上诉人以被上诉人施工过程中没有异议为由，主张按照涉案《合同》约定视为验收合格，并据此否定质量问题，没有法律依据。上诉人青州金阳公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审期间，围绕当事人的请求及提交的证据，组织当事人进行了证据交换和质证。 被申请人***提交证据一，张店区人民法院（2019）鲁0303民初3380号、（2020）鲁0303民初2138号民事判决书各一份，拟证明涉案的基本事实及涉案《合同》已解除；被申请人***支付涉案《合同》价款的不足部分34320.72元。证据二，山东天宇咨询公司出具涉案未完工部分的价值鉴定报告书一份，拟证明未完工部分的价值鉴定报告书，系青州金阳公司申请，经张店区人民法院委托，青州金阳公司对山东天宇咨询公司及其人员的资质和执业资格认可。 再申请人辩称，其对上述证据的真实性没有异议，但对其证明的目的有异议。 上述证据，系人民法院依法作出的法律文书及相关有资质的机构及其人员作出的司法鉴定报告，申请人对上述证据的真实性亦没有异议，本院予以确认。 再审审理查明的其他事实和证据，与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为涉案司法鉴定报告能否作为认定本案事实的依据。案涉司法鉴定事项系经当事人申请、原审法院依法委托，涉案鉴定机构及其人员具备甲级资质及执业资格，其业务范围为“......可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务”，并依据涉案“司法鉴定意见，圆拱形**温室、彩钢房、拱棚工程承揽《合同》各2页及其阳光温室报价单，设计资料、方案白图分别为8页、10页及工程现场重置、维修分项工程数据统计”等相关材料，按照司法鉴定的《通则》、《办法》及其《准则》，参照行业标准，依法出具涉案司法鉴定报告。涉案司法鉴定人员亦出庭接受质询，并称：“涉案工程质量在没有具体鉴定标准的情况下参照行业标准进行鉴定，其出具的鉴定结论合法有效，并对其负责”。再审申请人对山东国泰咨询公司鉴定意见无异议并认可，且涉案日光设计方案、智能设计资料均由再审申请人提供。据此，对该鉴定机构依法出具的司法鉴定报告，应予采信。涉案司法鉴定报告结论为涉案工程重置33.476496万元、维修11.340622万元、材料损耗15.658963万元，但被申请人在原审诉讼中主***费用、材料损耗费用共计10万元，原审判决予以确认，并无不当。原审判决对申请人主张山东国泰咨询公司撤回其出具的鉴定意见书与事实不符、涉案鉴定费用收取方式属于鉴定机构的管理问题、不影响涉案事实的认定，本院予以确认。 综上，原审判决对依法有据的涉案司法鉴定报告予以认定，并无不当，再审申请人青州金阳公司相关再审请求及其理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2020）鲁03民终2399号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长　李 浩 正 审判员　禚 慧 聪 审判员　王 欣 欣 二〇二一年十二月十六日 书记员　王***