某某、青州市金阳温室工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终3501号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月21日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青州市金阳温室工程有限公司。住所地：山东省青州市黄楼街道办事处凤凰店村南胶王路南侧。统一社会信用代码：9137078106198332XD。 法定代表人：***，经理。 委托代理人：***，山东闻法律师事务所律师。 上诉人***、青州市金阳温室工程有限公司（以下简称金阳公司）因承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初6945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，上诉人金阳公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判金阳公司赔偿***工程维修费、材料损耗费共计169995.85元；并赔偿经济损失94778元（2018年5月3日至2020年9月15日以269995.85元为基数按年利率15.4%计算）及自2020年9月16日起至实际付清前的经济损失（以269995.85元为基数按年利率15.4%计算）；2.一、二审诉讼费用由金阳公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，金阳公司赔偿***工程维修费、材料损耗费共计169995.85元。在本案中，案涉鉴定意见书足以作为本案认定事实的依据。首先，无论是（2019）鲁0303民初1508号案件，还是本案的审理，均依法通知鉴定人出庭接受质询，金阳公司虽仍有异议，与具有鉴定资质的鉴定人来讲，专业性、***显而易见；其次，从上述生效的(2019)鲁0303民初1508号、(2020)鲁03民终2399号民事判决书来看，金阳公司提出的“山东国泰建设工程司法鉴定中心没有对温室大棚质量的鉴定资质，不适用建设工程类的设计标准；鉴定程序是否合法”等问题，已作出明确回应，鉴定意见书能够作为认定案件事实的依据。既然鉴定意见书能够作为认定案件事实的依据，鉴定意见已认定工程维修为113406.22元、材料损耗为156589.63元；因此鉴定意见维修总额为2699995.85元，扣减(2019)鲁0303民初1508号案件中已判决支付的100000元后，被上诉人应赔偿上诉人工程维修费、材料损耗费共计169995.85元并赔偿上诉人经济损失94778元(2018年5月3日至2020年9月15日以269995.85元为基数按年利率15.4%计算)。 金阳公司辩称：本案系双方之间的承揽合同纠纷。就本案同一事实，***已于2019年诉至张店区人民法院（案号（2019）鲁0303民初1508号），主张解除合同赔偿损失10万元。该案中对于维修所需要的花费进行了鉴定，***只主张了10万元，未增加相应的诉讼请求。本案的基本事实认定以前案，即（2019）鲁03民初1508号案件为依据。现（2019）鲁0303民初1508号案件和二审案（2020）鲁03民终2399号案件，已经被山东省高级人民法院认定依据错误，发回重审。山东省高级人民法院认定鉴定意见不应作为认定涉案维修费用的依据，***的主张丧失基本的事实依据。本案不论数额或是事实，都应以另案（2019）鲁0303民初1508号案件为依据。在前案已经发回重审的情况下，本案的提起本身就违反一事不再理原则，也缺乏基本的事实及法律依据。本案应依法改判驳回***的诉讼请求或者发回重审，中止审理。 金阳公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.涉诉一二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一、一审法院认定总维修金额为维修金额113406.22元与材料损耗金额156589.63元相加明显错误。山东天宇工程项目咨询有限公司（以下简称天宇公司）鉴定报告认定工程重置为334764.96元，工程维修为113406.22元，材料损耗为156589.63元，不能据此认温室维修金额为工程维修加材料损耗的和，材料损耗为工程重置过程中产生的材料损耗，不能认定为工程维修损耗材料。***公司出具的评估报告看，并无维修具体明细，更无维修损耗具体明细，仅有工程重置及工程重置材料损耗明细，明显违背鉴定规则。从现有明细看，天宇公司将未认定为不合格的部分比如***也计入维修金额，仅***板费用金额就高达103516.61元。即便认定维修费用为工程维修与材料损耗金额之和，也应当扣减未认定为不合格的部分——***103516.61元后，再进行责任分担。二、一审判决赔偿利息损失没有事实及法律依据。本案涉及赔付维修费用，维修费用需经法院依法认定，在未确定双方对于维修费用分担前，不应产生所谓的其他损失可言，且一审原告并未举证证实已经实际进行维修，故用维修价款去计算利息损失没有事实及法律依据。三、利息损失计算与事实不符。本案一审判决确定维修费用金阳公司最终承担19万元。鉴于（2019）鲁0303民初1508号、（2020）鲁03民终2399号案件已判决支付的10万元，本案需金阳公司支付9万元维修费用。（2019）鲁0303民初1508号、（2020）鲁03民终2399号案件判决支付的10万元，金阳公司已经在案件生效后规定期限内打入法院要求账户，不应再产生所谓的利息损失。 ***辩称，一审法院认定天宇公司出具的鉴定报告，及山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定报告均合法有效。因此一审法院依据该证据认定事实，其所进行的判决，除***上诉请求之外事实清楚，证据确凿，请求二审法院依法驳回金阳公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告工程维修费、材料损耗费共计169995.85元；2.判令被告赔偿原告经济损失94778元(2018年5月3日至2020年9月15日以269995.85元为基数按年利率15.4%计算)及自2020年9月16日起至实际付清前的经济损失(以269995.85元为基数按年利率15.4%计算)，共计：264773.85元；3.本案诉讼费、保全费、保函费由两被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月13日，原告（甲方）、被告（乙方）分别签订《圆拱形**温室承建合同》、《彩钢房承建合同》、《拱棚承建合同》，约定由被告承建位于张店区彩钢房、拱棚工程，合同（不含税不含土建）价款分别为324000元、29000元、105840元，并对工程要求、验收程序（每一道工序完成，乙方应提前一天通知甲方，验收合格才能进行下道工序；甲方按时验收乙方的施工工序，对乙方的施工享有监督权，对乙方不合理的施工提出合理化建议乙方进行修改，对于乙方所完成的工序甲方视为合格）、付款方式及施工工期等内容进行了约定。 合同签订后，被告金阳公司向原告***提交智能温室大棚设计资料及日光温室设计方案，上述资料建筑设计说明中注明：本工程为温室结构，根据建筑使用要求条件进行设计，设计依据：1.依据规划定点、甲方提供的设计资料及甲方认可的初步方案；2.国家颁布的有关设计规范及标准，**温室结构标准、房屋建筑制图统一标准、建筑制图标准、民用建筑设计通则、工业与民用供电系统设计规范、屋面工程技术规范。后被告金阳公司进行施工，原告***按照施工进度已向被告金阳公司支付工程款405000元，双方因工程款支付问题发生争议，截至目前部分工程未完工。2019年，原告***以被告金阳公司所施工程存在质量问题要求解除双方之间的合同，赔偿维修费、材料费100000元。 原告对涉案的圆拱形**温室、拱棚、彩钢房的工程质量申请司法鉴定。接受一审法院委托后，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具【2019】鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、智能温室大棚（承建合同中的圆拱形**温室）鉴定意见：1.大梁处连接用普通镀锌螺栓，符合《**温室结构JBT10288-2001》第4.5.3条规定；普通镀锌螺栓没有用平弹簧垫圈，不符合《钢结构工程施工规范GB50755-2012》第7.3.2的规定；排水沟采用镀锌钢板，无需另做防水处理，螺栓无需安装防水垫圈，但应涂密封胶，涉案工程未涂密封胶，不符合《**温室结构JBT10288-2001》第4.5.5条的规定；2.顶部3个通风帘钢管直径为25钢管，符合《沣水**温室报价表》第11项中的技术规范。东西两条塑料布约1米宽破损，南北两边跨的中间一间塑料布破损。3.遮荫网东西两侧局部存在未固定部位，被风吹脱落。遮荫网两侧在固定处有部分破损长度约2米。4.外墙***安装，经现场检查，东、西墙***上端压入包边但无固定螺钉，东墙北端上部局部脱出包边，宽度2.07米。5.防风绳（遮荫网立柱柱间支撑）东南角处的未张紧，有松弛现象，起不到柱间支撑作用。6.北面墙体保温板，保温板上端未做包边，共9块有脱皮现象，其中3块脱皮严重，其余6块顶部局部翘角脱皮，全部脱皮面积约5平方米。7.北头排水天沟西数第一第二个，外挑长度不够，无法安装落水斗；东数第一第二个，无落水孔，无法安装落水斗，端头无封堵板。8.圆拱形梁的上、下弦对焊（对接）接头可以在同一平面内；焊接（对接）接头处未加装内套管，不符合《钢结构焊接规范GB50661-2011》第5.6.2中第6条管-管连接需加衬垫的要求。9.外圈墙体***为双层中空***，符合《沣水**温室报价表》第4项中的技术规范。（二）、日光温室大棚鉴定意见：1.申请人、被申请人双方签订的《拱棚承建合同》的报价单，大梁下弦为直径11.5㎜的镀锌圆钢，根据《钢筋焊接及验收规程JGJ18-2012》第4.5.5条的规定，钢筋最小搭接长度为8d（d为钢筋直径），即92㎜.根据抽样检测结果，共测量大梁下弦钢筋搭接点50处，其中最小搭接焊接长度20㎜，最大搭接长度166㎜，小于92㎜的搭接点共27处，大于等于92㎜的搭接点共23处，钢筋搭接长度不满足《钢筋焊接及验收规程JGJ18-2012》第4.5.5条的搭接点占比为54%。钢筋搭接处未做弯钩，不满足《钢筋焊接及验收规程JGJ18-2012》图4.5.5条规定的搭接形式。镀锌圆钢有生锈痕迹，判定镀锌质量不符合《**温室结构JBT10288-2001》第4.5.2条对骨架结构的镀锌要求。2.拱棚最高部位为三角形，与《日光温室设计方案》中的圆弧型不符。大梁由中间的立柱分为左右两部分，符合《日光温室设计方案》中28m跨日光温室钢架图纸。左右两部分在该节点处的焊接连接，有焊缝不连续、不饱满、夹渣等不符合《钢结构焊接规范GB50661-2011》第8.2.1条的现象。3.北面保温外墙安装在下面墙体外侧，法院转来的鉴定材料中无该处的技术约定，该项无法确定是否符合双方约定。4.与大梁垂直方向连接的32钢管焊缝连接，接头内无套管，不符合《钢结构焊接规范GB50661-2011》第5.6.2条中第6条管-管连接需加衬垫的要求。5.拱棚底部与墙体基础连接方式采用弯折扁钢扣在基础矮墙上固定的做法，弯折扁钢及连接角钢为非镀锌材料且无防锈涂层，法院转来的鉴定材料中无该处的技术约定，该项无法确定是否符合双方约定。（三）彩钢房鉴定意见：彩钢房内部吊顶的四角处有漏水痕迹，不符合《屋面工程质量验收规范GB50207-2012》第3.0.12条规定。原告为此向山东国泰建筑工程设计咨询有限公司支付鉴定费30000元。 原告为查明损失，对涉案圆拱形**温室、彩钢房、拱棚工程进行工程重置、维修及材料耗损的损失申请鉴定。接受一审委托后，天宇公司于2019年12月19日作出天宇淄博基审字【2019】098工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：经鉴定工程重置为334764.96元，工程维修为113406.22元，材料损耗为156589.63元。原告为此向天宇公司支付鉴定费30000元。 2020年4月10日，一审法院作出（2019）鲁0303民初1508号民事判决书，判决：一、被告青州市金阳温室工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***100000元：二、驳回原告***的其它诉讼请求。该判决书中本院认为部分载有，“被告金阳公司认为山东国泰建设工程司法鉴定中心没有对温室大棚质量的鉴定资质，不适用建设工程类的设计标准等。关于鉴定资质，被告金阳公司未提交证据证实对温室大棚的质量问题鉴定需要专门的、独有的鉴定资质，本院对该异议不予采信。关于适用工程类标准问题，2018年4月，被告金阳公司向原告出具《设计资料》、《设计方案》中载明了多项建设工程类的设计标准、参考依据，该标准系被告金阳公司向原告就工程质量作出的承诺，鉴定机构参照被告金阳公司的承诺对温室大棚质量进行鉴定，并无不妥，本院对该异议不予采信。由上所述，本院对被告金阳公司的重新鉴定不予准许。山东天宇工程项目咨询有限公司作出的鉴定结论，鉴定机构具备资质，鉴定过程程序合法，本院对该机构出具的鉴定结论予以采信。综上所述，涉案两份鉴定结论可以作为有效证据予以采信。”等内容。 被告对（2019）鲁0303民初1508号民事判决书不服，在法定期间内向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。本院于2020年9月4日作出（2020）鲁03民终2399号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。（2020）鲁03民终2399号民事判决书本院认为部分载有，“本案争议焦点为：本案鉴定程序是否合法，鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据。案涉鉴定事项系经当事人申请，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出并经双方质证，鉴定人员亦出庭接受质询，程序合法。鉴定机构在鉴定过程均通知双方当事人，且双方当事人均至鉴定现场，对于鉴定过程均予以签字确认，鉴定程序合法。上诉人金阳公司对鉴定机构依据的标准有异议，但是其并未提供证据证明具有针对案涉构筑物的特定鉴定标准，也没有证据证明鉴定依据具有明显错误，其异议不成立，本院不予支持。上诉人金阳公司主张山东国泰建筑工程设计咨询有限公司撤回了其出具的鉴定意见书，但是实际并未撤回，不能据此否定鉴定意见书的真实有效性。”等内容。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。对各方争议的焦点问题，分析如下： 关于本案是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案与（2019）鲁0303民初1508号中的原、被告相同，诉讼标的均指向原告主张的工程维修费、材料损耗费，但两案诉讼的标的额不同，且原告主张的本案该标的额为鉴定结论中工程维修为113406.22元、材料损耗为156589.63元扣减（2019）鲁0303民初1508号案件中已支持100000元后的差额，故本案与该案诉讼非重复诉讼。 关于案涉鉴定意见书能否作为本案认定事实的依据。首先，针对被告的质疑，无论是（2019）鲁0303民初1508号案件，还是本案的审理，均依法通知鉴定人出庭接受质询，被告虽仍有异议，与具有鉴定资质的鉴定人来讲，专业性、***显而易见；其次，从上述生效的（2019）鲁0303民初1508号、（2020）鲁03民终2399号民事判决书来看，被告提出的“山东国泰建设工程司法鉴定中心没有对温室大棚质量的鉴定资质，不适用建设工程类的设计标准；鉴定程序是否合法”等问题，已作出明确回应，鉴定意见书能够作为认定案件事实的依据。 关于原告的诉求是否应当予以支持。首先，上述鉴定意见已认定工程维修为113406.22元、材料损耗为156589.63元；其次，依据双方签订的合同中对验收程序的约定及在本案中双方应当提供却未提供履行该验收监督义务的证据应当承担的不利后果，结合鉴定人在庭审中关于鉴定报告的答复意见及其（2019）鲁0303民初1508号、（2020）鲁03民终2399号案件中对鉴定费的分担，扣减前述案件中已判决支付的100000元后，一审法院支持原告工程维修费、材料损耗费共计90000元。原告主张的经济损失，一审法院依法变更为，以190000元为基数，自2019年12月19日起至实际付清之日止，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条第二项、第五百九十二条、第七百七十九条、第七百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告青州市金阳温室工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程维修费、材料损耗费共计90000元；二、被告青州市金阳温室工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***赔偿经济损失（以190000为基数，自2019年12月19日起至实际付清之日，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5272元、保全费1844元，由原告***负担4270元、被告青州市金阳温室工程有限公司负担2846元。 本院二审期间，***提交了如下证据：一、催告履行合同通知书一份。该份证据出具时间为2019年1月13日，由本案***向金阳公司出具，用于证实金阳公司在涉案工程施工过程中出现质量问题，***用书面形式通知金阳公司对施工所出现的质量问题进行返工或维修。同时限期在2019年1月20日前，提供有效担保，价值不少于10万元，并且要求其继续履行合同，如逾期不能提供有效担保，或者逾期不能完成全部施工，***即通知金阳温室公司对双方签订的合同进行解除。二、顺丰速运邮寄单两份，用于证实催告履行合同通知书，已于2019年1月15日通过邮寄的方式送达至对方。金阳公司质证称：对于证据一、二的真实性不予认可。在施工过程中，根据（2019）鲁0303民初3380号案件认定的事实，金阳公司所施工的工程量远远超过***当时给付的工程款，***未按照合同约定支付款项在先，且我方并未收到相关的通知及催告。证据一、二的关联性无法证实，且证据二不属于合法有效的邮寄法律文书的渠道，不能证实已经通过该渠道邮寄了证据一，也并无相关收到人的信息。该证据，在历次庭审中均未提供，已经超过明显的举证责任期限，不应作为定案依据。 金阳公司提交了山东省山东省高级人民法院（2021）**申5945号民事裁定书，裁定书已对本案所依据的生效民事判决，2020鲁03民终2399号指令再审。***对该份证据的真实性无异议，对证明内容有异议，山东省高级人民法院出具民事裁定书，只是指令山东省淄博市中级法院对（2020）鲁03民终2399号案件进行再审，这与案件事实问题需待案件审结之后才能确定，本案一审法院基于两份鉴定报告认定的案件事实是正确的。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二上诉人提交的上述证据，真实有效，本院予以采信。 另查明，本院于2021年12月16日对再审申请人金阳公司与被申请人***、原审被告王广魁承揽合同纠纷再审一案作出(2021)鲁03民再130号民事判决，认定“原审判决对依法有据的涉案司法鉴定报告予以认定，并无不当，再审申请人金阳公司相关再审请求及其理由不能成立，本院不予采信”，判决“维持本院（2020）鲁03民终2399号民事判决”。另，金阳公司于2021年12月21日向本院申请重新鉴定。因涉案鉴定报告已经生效法律文书认定有效，故对金阳公司的该项申请，本院不予准许。 还查明，本案一审庭审中，鉴定人员**：“工程维修是指的维修的人工下面是材料，加起来才是整个维修的费用”。在（2019）鲁0303民初1508号庭审中，***一方表示保留超过10万元经济损失的诉讼权利。 对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，如前所述，涉案鉴定报告依法有据。一审法院依据涉案鉴定报告认定涉案项目的质量和相关费用，并无不当。 关于维修费、材料损耗费的数额问题，一审法院已有详述，本院同意，不再赘述。另，上述费用及相应的利息损失在实际发生时就已经产生。因一审判决对于利息损失计算至实际付清之日止，故金阳公司是否已经履行前案判决的100000元，既不影响其应承担的利息损失责任，也不会加重其负担。因此，一审法院判令金阳公司承担涉案利息损失，并无不当。 综上所述，***、金阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7850元，由上诉人***负担5350元，由青州市金阳温室工程有限公司负担2500元。 本判决为终审判决。 审 判 长　苏坤明 审 判 员　*** 审 判 员　赵绛帼 二〇二二年一月五日 法官助理　宋　戈 书 记 员　***