山东蓬翔汽车有限公司与烟台立盛电力工程有限公司、蓬莱市颜料综合商店买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁06民终1692号

上诉人（原审被告）：烟台立盛电力工程有限公司，住所地：蓬莱市登州路168号。

法定代表人：张天立，执行董事。

委托代理人：包同尊，山东同杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东蓬翔汽车有限公司，住所地：蓬莱市南环路5号。

法定代表人：刘晓东，总经理。

委托代理人：于东风，该公司法律顾问。

委托代理人：雷明法，该公司法律顾问。

原审被告：蓬莱市颜料综合商店，住所地：蓬莱市东关路。

法定代表人：李存兰，系经理。

上诉人烟台立盛电力工程有限公司（以下简称立盛公司）因与被上诉人山东蓬翔汽车有限公司（以下简称蓬翔公司）、原审被告被告蓬莱市颜料综合商店（以下简称颜料商店）买卖合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2015）蓬商初字第153号民事判决，向本院提上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人立盛公司委托代理人包同尊、被上诉人委托代理人于东风、雷明法到庭参加了诉讼，原审被告颜料商店经本院合法传唤无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。

被上诉人蓬翔公司一审中诉称,2011年10月25日，被上诉人与上诉人、原审被告签订《工矿产业产品购销合同》一份，约定被告颜料商店购买被上诉人生产的蓬翔牌矿业自卸车5台，价款2700000元，分期付款，同时约定上诉人自愿为上述合同的履行提供担保，并按担保函向被上诉人承担连带保证责任。合同签订后，被上诉人向原审被告交付了车辆，上诉人、原审被告却未按合同约定向被上诉人及时付款。截止2014年5月，上诉人、原审被告尚欠被上诉人矿用车款910000元，违约金273819元，合计1183819元。请判令1、被告颜料商店支付所欠被上诉人货款910000元及违约金273819元（2012年9月11日至2015年6月11日，共计1003天），共计1183819元；2、上诉人对上述欠款承担连带清偿责任。诉讼费由上诉人、原审被告承担。

原审被告颜料商店一审中辩称，欠被上诉人货款是事实，原审被告于2015年6月30日付给被上诉人三万元，目前尚欠被上诉人是88万元，合同约定有违约金，但具体数字我们没有算过。

上诉人立盛公司一审中辩称，被上诉人将原审被告及上诉人列为共同购车人，与事实不符；被上诉人称多次派人向原审被告及上诉人催要货款，与事实不符；在法定担保期间内，被上诉人未要求上诉人承担保证责任，根据《担保法》的规定，上诉人的担保责任已经依法解除，被上诉人请求已过担保时效，请求驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2011年10月25日，被上诉人（甲方）与上诉人（丙方）、原审被告（乙方）签订《工矿企业产品购销合同》一份，合同编号为SDPXZYC111025001，合同约定“被告颜料商店购买被上诉人生产的蓬翔牌矿业自卸车5台，价款2700000元；质量标准按甲方技术标准生产，质量保修期自甲方向乙方交付车辆之日起6个月；车辆销售后，乙方不得向甲方提出退车或延期付款要求；车辆在使用过程中，发动机、变速箱及轮胎总成故障分别由各生产厂家按其销售后服务标准处理，甲方负责积极协商，不承担相应责任；标的物在乙方货款未付清之前，所有权属于甲方，此间乙方不得擅自转让，不得向第三人提供担保；车到后，乙方于当日在乙方所在地现场验收；验收后，乙方在车辆接收证明单上签字盖章；乙方2011年付首付款10.8万元/台，共计54万元，甲方安排发车；2012年1月10日付款8.6万元/台，共计43万元；2012年3月10日付款8.6万元/台，共计43万元；2012年5月10日付款8.6万元/台，共计43万元；2012年7月10日付款8.6万元/台，共计43万元；2012年9月10日付款8.8万元/台，共计44万元；乙方逾期付款，每拖欠一天，按拖欠额的万分之三承担违约责任；乙方不按约定履行付款义务的，甲方有权随时向乙方主张全部货款；丙方自愿为本合同履行提供担保，并按担保函向甲方承担保证责任。担保函为本合同附加文件，具有同等法律效力。本合同标的物为矿用自卸车，不上牌照，不从事公路运输。”2011年10月26日，上诉人向被上诉人出具担保函，“愿意为山东蓬翔汽车有限公司与原审被告蓬莱市颜料综合商店签署的《工矿产业产品购销合同》（合同编号为SDPXZYC111025001）提供担保并承担连带保证责任。

合同签订后，被上诉人将5台车辆交付给原审被告，原审被告陆续向被上诉人还款，截止到2013年5月18日，原审被告尚欠被上诉人购车款147万元。2013年5月21日，原审被告做出还款计划：“山东蓬翔汽车有限公司：截止到2013年5月18日，我店尚欠山东蓬翔汽车有限公司购车款147万元。由于市场不景气、运价低、结算不及时等原因，造成不能及时偿还货款，我店深表歉意。为了保证今后及时付款，特制订如下还款计划：2013年5月25日前付款5万元，6月25日前付款20万元，7月25日前付款20万元，8月25日前付款20万元，9月25日前付款30万元；10月25日前付款20万元；11月25日前付款20万元；12月25日前付款12万元。”原审被告加盖公章，上诉人在担保人栏也加盖公章。之后，原审被告又陆续付给被上诉人25万元。2013年10月27日，被上诉人向原审被告发送催款函，告知该被告截止到2013年10月27日，尚欠车款122万元，利息12.5万元，并要求原审被告自接到催款函后5日内将所欠车款122万元支付给被上诉人。同日，被上诉人又向上诉人发去催保函，告知上诉人截止到2013年10月底，颜料商店已拖欠车款122万元，利息12.5万元，违约金21.3万元，并要求上诉人自接到催保函后3日内向被上诉人支付到期款项。同日，上诉人、原审被告即向被上诉人出具盖章的接收函：“山东蓬翔汽车有限公司：贵公司送达的催款（保）函已收悉，经核实函告上的欠款额122万元，利息12.5万元，违约金21.3万元确认无误。特此函告”。之后，原审被告仅付给被上诉人34万元，至2015年6月30日，原审被告尚欠被上诉人车款88万元。

被上诉人为证明自己的主张，提交了工矿企业产品购销合同、担保函、催款函、催保函，接收函、还款计划各一份，原审被告汇款凭证等在卷作证。

原审被告对被上诉人提交的证据真实性均无异议，同意偿还该款。

上诉人对被上诉人提交的《工矿企业产品购销合同》、担保函无异议，对催保函提出异议，认为自己并未收到被上诉人的催保函，对接收函、还款计划上的印章也提出异议，认为并非自己本公司加盖的公章。

经原审法院委托山东恒信司法鉴定中心对接收函、还款计划中立盛公司的印章与工矿企业产品购销合同、担保函中立盛公司的印章进行鉴定，鉴定结果为四枚印章系同一枚印章盖印形成。上诉人、被上诉人、原审被告对此鉴定均未提出异议。

上述事实，有被上诉人提供的《工矿企业产品购销合同》、担保函、还款计划、催款函、催保函、接收函、山东恒信司法鉴定书、庭审笔录等在卷佐证，原审法院予以采信。

本案争执的焦点问题是：上诉人对原审被告欠被上诉人车款是否应承担担保责任？

被上诉人主张，还款计划系上诉人、原审被告共同向被上诉人出具的，且在该还款计划中上诉人是以担保人身份加盖公章，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，上诉人应对原审被告的欠款承担连带担保责任。在上诉人、原审被告没有按照还款计划还款时，被上诉人于2013年10月27日向上诉人、原审被告发出催款函和催保函，根据《最高人民法院关于中华人民共和国担保法的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案被上诉人于2013年10月27日向上诉人主张了保证责任，故诉讼时效应该从该日起算，被上诉人起诉时间是2015年6月，并没有超过保证责任的诉讼时效。

上诉人主张，至2013年3月10日，上诉人的保证期间届满，自2013年3月11日起，保证责任依法免除；被上诉人提供的《接收函》只能够证明上诉人收到了催保函，证明被上诉人“催保”的事实，但催保函的内容不能确定。接收函的时间是2013年10月27日，在保证责任依法免除之后，保证人当然不因债权人的要求而恢复承担保证责任。被上诉人要求上诉人承担保证责任的依据是购销合同和担保函，与还款计划以及担保人在《还款计划》上盖章，没有任何关系。诉状中关于违约金的计算开始于2012年9月11日至2015年6月11日止，这明确否定了该还款计划。被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。

原审法院认为，被上诉人、上诉人、原审被告签订《工矿企业产品购销合同》及上诉人出具的担保函、还款计划、接收函，均是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，原审法院予以确认。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案上诉人书面向被上诉人提供担保函明确表示承担连带保证责任，并未约定保证期间，按照法律规定，保证期间应从主债务履行期届满之日起六个月内向保证人主张权利，被上诉人和原审被告在《工矿企业产品购销合同》中约定最后一次付款期限为2012年9月10日，上诉人承担保证责任的最后期限为2013年3月10日。自2013年3月11日，上诉人的保证责任即依法免除。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案被上诉人提供的2013年5月21日还款计划显示，立盛公司在担保人栏加盖公章，即立盛公司针对颜料商店欠被上诉人车款的还款计划又提供新的担保，并非因被上诉人的要求而恢复立盛公司的保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案上诉人、原审被告于2013年10月27日向被上诉人出具的接收函，证实上诉人、原审被告已经收到了催款函和催保函，立盛公司称催保函的内容不能确定，但未提交其收到催保函不包括催保事实的证据，故被上诉人主张已经通过催保函向立盛公司主张权利的事实成立，且立盛公司担保尚在该还款计划约定的保证期间内，被上诉人主张应从2013年10月27日开始计算立盛公司保证责任的诉讼时效，于法有据，原审法院应予支持。上诉人抗辩理由不当，原审法院不予支持。庭审中，被上诉人和原审被告均认可截止到2015年6月30日，尚欠被上诉人货款88万元，本案应以此为欠款基数。《工矿企业产品购销合同》对违约条款已有约定，且上诉人、原审被告在2013年10月27日的接收函中，也承认欠被上诉人利息12.5万元、违约金21.3万元，原审法院对违约金21.3万元予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、原审被告蓬莱市颜料综合商店于本判决生效后10日内付给被上诉人山东蓬翔汽车有限公司尚欠货款88万元及违约金21.3万元，合计109.30万元。二、上诉人烟台立盛电力工程有限公司对上述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费5000元，案件受理费15454元，由上诉人、原审被告负担。

上诉人不服原审判决上诉称，一、一审违反民事诉讼基本原则及程序不合法。一审第一次庭审进行到辩论终结，庭审程序完成。庭审之后，被上诉人又提交了一审被告于2013年5月21日出具的上诉人以担保人身份在其上盖章的《还款计划》的证据。就该证据，被上诉人只是用以反驳上诉人的答辩和辩论意见，而并没有提出上诉人提供了新的担保的诉讼主张。针对上诉人的保证责任，被上诉人提出的诉讼请求、阐明的事实理由、提供的证据及其辩论意见，都是以2011年10月签订的《工矿企业产品购销合同》第十四条关于担保的约定和上诉人出具的《担保函》作为基础依据，自始至终双方不存在新的担保的诉讼争议，甚至“新的担保”这一言词都没有出现。但是，一审判决却认为“立盛公司针对颜料商店欠原告车款的还款计划又提供新的担保”，并且据此新的担保的观点，判决上诉人承担保证责任。所以，一审在判决中确定的“新的担保”的意见，属于违背当事人的诉讼主张，代替当事人、为被上诉人提出的重要权利主张，并且据以作出判决，这显然失去了基本的公平、公正，违反民事诉讼法第八条和第四十三条的规定，违反民事诉讼的基本原则。针对《还款计划》，上诉人在第二次庭审中提出了属于举证期限届满后提供的证据、逾期提供的理由不成立、与案件基本事实无关、不予质证和依法不应作为本案证据的意见，原审被告因属于举证期限届满后提供的证据而不予质证。根据本案的实际案情，上诉人和原审被告的意见是正确的并有法律依据，但一审不仅没有采纳，反而以《还款计划》作为判决上诉人承担责任的关键证据，属于程序不合法。二、即使《还款计划》作为依据，也应当认定保证合同不成立，一审认为上诉人“又提供新的担保”因而应当承担保证责任错误。虽然上诉人在《还款计划》上以担保人的身份盖章，但是被上诉人不仅没有接受，反而否定了《还款计划》及其担保。根据是：1、《还款计划》的主要内容是：欠款147万元，从2013年5月到2013年12月按月分期偿还。在原审被告又支付了25万元之后，被上诉人在2013年10月27日的催款函、催保函中阐明：原审被告欠车款122万元、利息12.5万元，违约金21.3万元，要求原审被告5日内还清，要求上诉人3日内还清，即：在还款计划分期偿还的期限还未届满的情况下，被上诉人仍将全部车款都认为是到期欠款，并且要求在还款计划的最后期限之前全部还清，而利息12.5万元，违约金21.3万元，被上诉人仍然是依据《工矿企业产品购销合同》的约定，从2012年9月11日开始计算，而不是以还款计划的分期支付时间为依据计算。这一事实清楚地表明：被上诉人确实没有接受原审被告的还款计划和上诉人为还款计划提供的担保。2、一审第一次庭审进行到辩论终结，被上诉人的诉讼主张己经确定，其诉讼主张，包括诉讼请求，尤其是从2012年9月11日起始计算的违约金，包括其陈述的事实、理由和辩论意见，相应的证据是：《工矿企业产品购销合同》、《担保函》等，与《还款计划》没有任何关系。被上诉人是在第一次庭审后才提交《还款计划》这一证据，并且在以后的庭审中，也没有改变原来的诉讼主张，这是十分清楚的基本案情。所以，被上诉人的诉讼主张及其提交的证据情况，明确否定了原审被告的还款计划和上诉人为还款计划提供的担保。3、被上诉人以《还款计划》拟证明的事实是：在原保证期间届满之前向上诉人主张过权利，因此才有了《还款计划》；原审被告单方对债务履行期限作出变更，而不是双方协议变更。被上诉人提供《还款计划》这一证据，既不是用以证明原审被告还款的具体计划，又不是用以证明上诉人对还款的担保，更不是据以提出新的担保主张，而只是为了证明与时效有关的事实，来反驳上诉人在第一次庭审中意见。所以，被上诉人以《还款计划》拟证明的事实，又否定了原审被告的还款计划和上诉人为还款计划提供的担保。根据本条上述3项事实和理由，根据担保法第六条、第十三条和最高院关于适用担保法若干问题的解释第二十二条的规定，虽然上诉人在原审被告出具的还款计划上以担保人的身份盖章，但是，被上诉人并没有接受还款计划及其担保，甚至完全予以否定，所以，保证合同依法不成立，上诉人不应承担保证责任。一审以提供了新的担保的理由，判决上诉人承担保证责任，没有事实依据，不符合法律规定。在一审上诉人代理人的书面代理意见第四、五、六条中，上诉人就《还款计划》阐明了相关意见，但在一审判决的分析意见中，只有简单的说明，没有具体的分析而直接被认为抗辩理由不当，体现出一审的偏颇和倾向。再次阐明：本条上诉意见，只是为了指出一审判决的错误和阐明上诉人不应承担保证责任的理由，而不是对“新的担保”的认可。三、一审以催保“尚在该还款计划约定的保证期间内”，认为应从2013年10月27日开始计算保证责任的诉讼时效错误。理由是：1、上述二已经阐明：基于《还款计划》并没有成立保证合同，上诉人不因《还款计划》而发生保证责任，所以，也就不存在对应于还款计划的保证期间，一审所谓“尚在该还款计划约定的保证期间内”的前提条件不存在、不成立。2、被上诉人2013年10月27日催款函、催保函载明了欠款、担保的形成缘由等具体内容，十分清楚地表明，催保是依据《工矿企业产品购销合同》和原《担保函》的约定，而与《还款计划》没有任何关联，对应的《接收涵》也与《还款计划》没有任何关联，一审将被上诉人对应于原担保的催保，改换成为对《还款计划》的催保，明显是对清楚的基本事实的混淆。3、被上诉人始终认为诉讼时效从2013年10月27日开始计算，并认为未超过时效，是其将法定的六个月的保证期间误认为是二年，误认为从2012年9月11日到2013年10月27日在二年内而未超。而一审则在错误地替代被上诉人提出新的担保的前提下，又替代被上诉人提出了从2013年5月21日的新的担保，到2013年10月27日催保在保证期间内的观点。这是一审再次代替当事人为被上诉人寻找的关键有利事由。四、一审判决的自相矛盾。根据一审判决的违约金及其来源和计算方法可见，虽然一审认为上诉人的原保证责任依法免除，应依据《还款计划》承担保证责任，但其判决结果却是上诉人仍然按照原担保承担保证责任，自相矛盾。五、一审判决适用法律错误。本案应当适用担保法第二十六条第二款，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一审适用担保法第十九条、第二十六条（第一款），判决上诉人承担保证责任错误。综上，请求：撤销一审判决，改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回重审。

被上诉人辩称，一、一审法院认定事实清楚。2011年10月25日，被上诉人与上诉人、原审被告签订《工矿企业产品购销合同》一份，约定原审被告购买被上诉人生产的蓬翔牌矿用自卸车5台，价款2700000元。2011年10月26日，上诉人立盛公司向被上诉人出具担保函，同意为上述还款提供担保并承担连带保证责任。后被上诉人按期交付了车辆，截止被上诉人起诉时，原审被告尚欠被上诉人货款本金88万元。一审中，原审被告、上诉人对上述事实均无异议。

2013年5月21日原审被告、上诉人向被上诉人出具《还款计划》，承诺自2013年5月25日至2013年12月25日分期偿还所欠被上诉人的货款。因原审被告、上诉人未按计划还款，2013年10月27日，被上诉人向原审被告发出《催款函》，向上诉人立盛公司发出《催保函》，同日原审被告、上诉人在接收函上盖章确认催保函及催款函已收悉，且对欠款额及利息违约金进行了确认。虽然上诉人立盛公司一审中对被上诉人提交的《还款计划》及《接收函》的印章真实性提出异议并申请法院对印章真实性进行鉴定，经山东恒信司法鉴定中心鉴定，确认了印章的真实性，且其也未提出其他相反证据证明自己的主张，故一审法院确认《还款计划》及《接受函》的真实性是正确的，认定的事实是清楚的。二、一审法院适用法律正确。1、2013年5月21日原审被告、上诉人向被上诉人出具《还款计划》，并且上诉人立盛公司以担保人的名义在该《还款计划》上盖章，即视为其对原担保合同的担保期限作出了变更并形成新的担保。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条的“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，被上诉人作为债权人，已接受了上述《还款计划》且未提出任何异议，基于《还款计划》设立的对原担保合同期限作出变更的新的保证合同已经成立。虽然上诉人在该还款方式中未约定保证方式，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上诉人立盛公司仍应向被上诉人承担连带责任保证。2、上诉人在上诉状中提出被上诉人催保是依据《工矿企业产品购销合同》和原《担保函》的约定，而与《还款计划》没有联系是错误的，被上诉人在上条中已阐述《还款计划》是对原担保期限作出变更后的新的担保，与《工矿企业产品购销合同》、《担保函》是连续的，不能单独分割而看，被上诉人依据担保合同的主合同《工矿企业产品购销合同》向上诉人立盛公司催保，并无不当。3、针对《催款函》、《催保函》及《接收函》，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，被上诉人于2013年10月27日向上诉人立盛公司发出《催保函》，尚在保证期限内，符合法律规定。根据最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任的次日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，保证合同的诉讼时效应计算至2015年10月27日，被上诉人于2015年6月起诉并未超过保证合同的诉讼时效。故一审法院判决上诉人立盛公司承担连带责任适用法律是正确的。三、一审法院程序合法。1、本案被上诉人在一审法院第三次庭审期间已明确阐述相关观点并提出了明确的法律适用，一审法院依据事实和法律做出（2015）蓬商初字第153号民事判决书符合《中华人民共和国民事诉讼法规定》的程序。2、《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第101条“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据”第102条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”及第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳”的规定，被上诉人已就《还款计划》提供时间做出说明，且该还款计划与本案事实有重大关系。一审法院采纳该《还款计划》作为证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定。综上所述，一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。

原审被告颜料商店二审期间未答辩。

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，本案的焦点问题是：一、上诉人对原审被告的还款是否应承担连带保证责任；二、一审法院审理是否违反法定程序。

关于问题一，本院认为，上诉人、被上诉人、原审被告签订的《工矿企业产品购销合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效。对涉案的担保函、还款计划是否对购销合同的欠款形成了两次担保，上诉人提出异议，认为还款计划没有成立新的保证合同。对此，本院认为，根据2011年10月25日形成《工矿企业产品购销合同》及2011年10月26日上诉人出具的担保函，上诉人自愿为本案购销合同的履行提供担保，由于上诉人向被上诉人提供的担保函未约定保证期间，原审法院根据《中华人民共和国担保法》关于保证期间的相关规定，认定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月并无不当。依此保证期间，本案被上诉人在保证期间内未向上诉人主张权利，故上诉人依上述购销合同和担保函所形成的保证责任免除。但上诉人在保证责任免除后，上诉人在2013年5月21日原审被告向被上诉人出具的还款计划上，上诉人在担保人栏处加盖公章，此还款计划在被上诉人接受后，则在上诉人、被上诉人之间形成了新的担保合同关系，即上诉人对购销合同中原审被告尚欠被上诉人货款的偿还又自愿提供了新的保证担保。虽然上诉人对还款计划、接收函上的公章有异议，并在一审中申请鉴定，但经鉴定，还款计划、接收函上的公章均为上诉人的印章。因此，依据还款计划，原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成了一个新的担保合同并无不当。上诉人主张未形成新的担保合同的上诉理由与事实不符，对此，本院不予支持。依还款计划所形成的担保关系，上诉人对原审被告欠被上诉人款项的偿还应承担连带清偿责任。被上诉人于2013年10月27日向上诉人、原审被告发出催保函、催款函，上诉人、原审被告当日向被上诉人出具接收函，据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，本案被上诉人向上诉人主张权力应从2013年10月27日开始计算诉讼时效。被上诉人于2015年6月30日提起诉讼，未过二年的诉讼时效期间。因此，上诉人应依约承担保证责任。上诉人主张被上诉人行使权利已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于问题二，本院认为，被上诉人在原审法院第一次开庭后向原审法院提交了补充证据--还款计划，对该证据的提出，上诉人提出异议，但在原审庭审中，原审法院已责令被上诉人说明了逾期提交的理由。上诉人虽对被上诉人陈述的理由不认可，但上诉人对证据的真实性发表了质证意见，并对印章的真实性书面申请司法鉴定。在鉴定结论出来后，又参加开庭进行了质证。上诉人虽不认可鉴定结论，但无证据证明鉴定结论的不合理性。因此，鉴于被上诉人提交的还款计划与本案的基本事实有关，一审法院经审理采纳该还款计划作为证据并无不当。一审法院的审理行为，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”的规定，因此，上诉人称一审法院审判程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人为原审被告按《工矿企业产品购销合同》所形成的债务提供两次担保的事实清楚，应依约承担担保责任。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决正确，依法应予维持。由于原审判决结果与被上诉人诉讼请求的标的额不一致，故案件受理费由原审被告和上诉人全部负担不合理，对此，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件保全费5000元，由原审被告蓬莱市颜料综合商店、上诉人烟台立盛电力工程有限公司负担；一审案件受理费15454元，由上诉人烟台立盛电力工程有限公司、原审被告蓬莱市颜料综合商店负担14218元，被上诉人山东蓬翔汽车有限公司负担1236元；二审案件受理费15454元，由上诉人烟台立盛电力工程有限公司、原审被告蓬莱市颜料综合商店负担14218元，被上诉人山东蓬翔汽车有限公司负担1236元

本判决为终审判决。

审判长　　董玉新

审判员　　李学泉

审判员　　冯双成

二〇一六年六月二十九日

书记员　　孙小倩

山东省烟台市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁06民终1692号

上诉人（原审被告）：烟台立盛电力工程有限公司，住所地：蓬莱市登州路168号。

法定代表人：张天立，执行董事。

委托代理人：包同尊，山东同杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东蓬翔汽车有限公司，住所地：蓬莱市南环路5号。

法定代表人：刘晓东，总经理。

委托代理人：于东风，男，1958年11月23日出生，汉族，住山东省蓬莱市军工街4号23号楼1单元503号，该公司法律顾问。

委托代理人：雷明法，男，1986年1月20日出生，汉族，住山东省蓬莱市军工街4号，该公司法律顾问。

原审被告：蓬莱市颜料综合商店，住所地：蓬莱市东关路。

法定代表人：李存兰，系经理。

上诉人烟台立盛电力工程有限公司（以下简称立盛公司）因与被上诉人山东蓬翔汽车有限公司（以下简称蓬翔公司）、原审被告被告蓬莱市颜料综合商店（以下简称颜料商店）买卖合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2015）蓬商初字第153号民事判决，向本院提上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人立盛公司委托代理人包同尊、被上诉人委托代理人于东风、雷明法到庭参加了诉讼，原审被告颜料商店经本院合法传唤无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。

被上诉人蓬翔公司一审中诉称,2011年10月25日，被上诉人与上诉人、原审被告签订《工矿产业产品购销合同》一份，约定被告颜料商店购买被上诉人生产的蓬翔牌矿业自卸车5台，价款2700000元，分期付款，同时约定上诉人自愿为上述合同的履行提供担保，并按担保函向被上诉人承担连带保证责任。合同签订后，被上诉人向原审被告交付了车辆，上诉人、原审被告却未按合同约定向被上诉人及时付款。截止2014年5月，上诉人、原审被告尚欠被上诉人矿用车款910000元，违约金273819元，合计1183819元。请判令1、被告颜料商店支付所欠被上诉人货款910000元及违约金273819元（2012年9月11日至2015年6月11日，共计1003天），共计1183819元；2、上诉人对上述欠款承担连带清偿责任。诉讼费由上诉人、原审被告承担。

原审被告颜料商店一审中辩称，欠被上诉人货款是事实，原审被告于2015年6月30日付给被上诉人三万元，目前尚欠被上诉人是88万元，合同约定有违约金，但具体数字我们没有算过。

上诉人立盛公司一审中辩称，被上诉人将原审被告及上诉人列为共同购车人，与事实不符；被上诉人称多次派人向原审被告及上诉人催要货款，与事实不符；在法定担保期间内，被上诉人未要求上诉人承担保证责任，根据《担保法》的规定，上诉人的担保责任已经依法解除，被上诉人请求已过担保时效，请求驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2011年10月25日，被上诉人（甲方）与上诉人（丙方）、原审被告（乙方）签订《工矿企业产品购销合同》一份，合同编号为SDPXZYC111025001，合同约定“被告颜料商店购买被上诉人生产的蓬翔牌矿业自卸车5台，价款2700000元；质量标准按甲方技术标准生产，质量保修期自甲方向乙方交付车辆之日起6个月；车辆销售后，乙方不得向甲方提出退车或延期付款要求；车辆在使用过程中，发动机、变速箱及轮胎总成故障分别由各生产厂家按其销售后服务标准处理，甲方负责积极协商，不承担相应责任；标的物在乙方货款未付清之前，所有权属于甲方，此间乙方不得擅自转让，不得向第三人提供担保；车到后，乙方于当日在乙方所在地现场验收；验收后，乙方在车辆接收证明单上签字盖章；乙方2011年付首付款10.8万元/台，共计54万元，甲方安排发车；2012年1月10日付款8.6万元/台，共计43万元；2012年3月10日付款8.6万元/台，共计43万元；2012年5月10日付款8.6万元/台，共计43万元；2012年7月10日付款8.6万元/台，共计43万元；2012年9月10日付款8.8万元/台，共计44万元；乙方逾期付款，每拖欠一天，按拖欠额的万分之三承担违约责任；乙方不按约定履行付款义务的，甲方有权随时向乙方主张全部货款；丙方自愿为本合同履行提供担保，并按担保函向甲方承担保证责任。担保函为本合同附加文件，具有同等法律效力。本合同标的物为矿用自卸车，不上牌照，不从事公路运输。”2011年10月26日，上诉人向被上诉人出具担保函，“愿意为山东蓬翔汽车有限公司与原审被告蓬莱市颜料综合商店签署的《工矿产业产品购销合同》（合同编号为SDPXZYC111025001）提供担保并承担连带保证责任。

合同签订后，被上诉人将5台车辆交付给原审被告，原审被告陆续向被上诉人还款，截止到2013年5月18日，原审被告尚欠被上诉人购车款147万元。2013年5月21日，原审被告做出还款计划：“山东蓬翔汽车有限公司：截止到2013年5月18日，我店尚欠山东蓬翔汽车有限公司购车款147万元。由于市场不景气、运价低、结算不及时等原因，造成不能及时偿还货款，我店深表歉意。为了保证今后及时付款，特制订如下还款计划：2013年5月25日前付款5万元，6月25日前付款20万元，7月25日前付款20万元，8月25日前付款20万元，9月25日前付款30万元；10月25日前付款20万元；11月25日前付款20万元；12月25日前付款12万元。”原审被告加盖公章，上诉人在担保人栏也加盖公章。之后，原审被告又陆续付给被上诉人25万元。2013年10月27日，被上诉人向原审被告发送催款函，告知该被告截止到2013年10月27日，尚欠车款122万元，利息12.5万元，并要求原审被告自接到催款函后5日内将所欠车款122万元支付给被上诉人。同日，被上诉人又向上诉人发去催保函，告知上诉人截止到2013年10月底，颜料商店已拖欠车款122万元，利息12.5万元，违约金21.3万元，并要求上诉人自接到催保函后3日内向被上诉人支付到期款项。同日，上诉人、原审被告即向被上诉人出具盖章的接收函：“山东蓬翔汽车有限公司：贵公司送达的催款（保）函已收悉，经核实函告上的欠款额122万元，利息12.5万元，违约金21.3万元确认无误。特此函告”。之后，原审被告仅付给被上诉人34万元，至2015年6月30日，原审被告尚欠被上诉人车款88万元。

被上诉人为证明自己的主张，提交了工矿企业产品购销合同、担保函、催款函、催保函，接收函、还款计划各一份，原审被告汇款凭证等在卷作证。

原审被告对被上诉人提交的证据真实性均无异议，同意偿还该款。

上诉人对被上诉人提交的《工矿企业产品购销合同》、担保函无异议，对催保函提出异议，认为自己并未收到被上诉人的催保函，对接收函、还款计划上的印章也提出异议，认为并非自己本公司加盖的公章。

经原审法院委托山东恒信司法鉴定中心对接收函、还款计划中立盛公司的印章与工矿企业产品购销合同、担保函中立盛公司的印章进行鉴定，鉴定结果为四枚印章系同一枚印章盖印形成。上诉人、被上诉人、原审被告对此鉴定均未提出异议。

上述事实，有被上诉人提供的《工矿企业产品购销合同》、担保函、还款计划、催款函、催保函、接收函、山东恒信司法鉴定书、庭审笔录等在卷佐证，原审法院予以采信。

本案争执的焦点问题是：上诉人对原审被告欠被上诉人车款是否应承担担保责任？

被上诉人主张，还款计划系上诉人、原审被告共同向被上诉人出具的，且在该还款计划中上诉人是以担保人身份加盖公章，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，上诉人应对原审被告的欠款承担连带担保责任。在上诉人、原审被告没有按照还款计划还款时，被上诉人于2013年10月27日向上诉人、原审被告发出催款函和催保函，根据《最高人民法院关于中华人民共和国担保法的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案被上诉人于2013年10月27日向上诉人主张了保证责任，故诉讼时效应该从该日起算，被上诉人起诉时间是2015年6月，并没有超过保证责任的诉讼时效。

上诉人主张，至2013年3月10日，上诉人的保证期间届满，自2013年3月11日起，保证责任依法免除；被上诉人提供的《接收函》只能够证明上诉人收到了催保函，证明被上诉人“催保”的事实，但催保函的内容不能确定。接收函的时间是2013年10月27日，在保证责任依法免除之后，保证人当然不因债权人的要求而恢复承担保证责任。被上诉人要求上诉人承担保证责任的依据是购销合同和担保函，与还款计划以及担保人在《还款计划》上盖章，没有任何关系。诉状中关于违约金的计算开始于2012年9月11日至2015年6月11日止，这明确否定了该还款计划。被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。

原审法院认为，被上诉人、上诉人、原审被告签订《工矿企业产品购销合同》及上诉人出具的担保函、还款计划、接收函，均是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，原审法院予以确认。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案上诉人书面向被上诉人提供担保函明确表示承担连带保证责任，并未约定保证期间，按照法律规定，保证期间应从主债务履行期届满之日起六个月内向保证人主张权利，被上诉人和原审被告在《工矿企业产品购销合同》中约定最后一次付款期限为2012年9月10日，上诉人承担保证责任的最后期限为2013年3月10日。自2013年3月11日，上诉人的保证责任即依法免除。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案被上诉人提供的2013年5月21日还款计划显示，立盛公司在担保人栏加盖公章，即立盛公司针对颜料商店欠被上诉人车款的还款计划又提供新的担保，并非因被上诉人的要求而恢复立盛公司的保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案上诉人、原审被告于2013年10月27日向被上诉人出具的接收函，证实上诉人、原审被告已经收到了催款函和催保函，立盛公司称催保函的内容不能确定，但未提交其收到催保函不包括催保事实的证据，故被上诉人主张已经通过催保函向立盛公司主张权利的事实成立，且立盛公司担保尚在该还款计划约定的保证期间内，被上诉人主张应从2013年10月27日开始计算立盛公司保证责任的诉讼时效，于法有据，原审法院应予支持。上诉人抗辩理由不当，原审法院不予支持。庭审中，被上诉人和原审被告均认可截止到2015年6月30日，尚欠被上诉人货款88万元，本案应以此为欠款基数。《工矿企业产品购销合同》对违约条款已有约定，且上诉人、原审被告在2013年10月27日的接收函中，也承认欠被上诉人利息12.5万元、违约金21.3万元，原审法院对违约金21.3万元予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、原审被告蓬莱市颜料综合商店于本判决生效后10日内付给被上诉人山东蓬翔汽车有限公司尚欠货款88万元及违约金21.3万元，合计109.30万元。二、上诉人烟台立盛电力工程有限公司对上述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费5000元，案件受理费15454元，由上诉人、原审被告负担。

上诉人不服原审判决上诉称，一、一审违反民事诉讼基本原则及程序不合法。一审第一次庭审进行到辩论终结，庭审程序完成。庭审之后，被上诉人又提交了一审被告于2013年5月21日出具的上诉人以担保人身份在其上盖章的《还款计划》的证据。就该证据，被上诉人只是用以反驳上诉人的答辩和辩论意见，而并没有提出上诉人提供了新的担保的诉讼主张。针对上诉人的保证责任，被上诉人提出的诉讼请求、阐明的事实理由、提供的证据及其辩论意见，都是以2011年10月签订的《工矿企业产品购销合同》第十四条关于担保的约定和上诉人出具的《担保函》作为基础依据，自始至终双方不存在新的担保的诉讼争议，甚至“新的担保”这一言词都没有出现。但是，一审判决却认为“立盛公司针对颜料商店欠原告车款的还款计划又提供新的担保”，并且据此新的担保的观点，判决上诉人承担保证责任。所以，一审在判决中确定的“新的担保”的意见，属于违背当事人的诉讼主张，代替当事人、为被上诉人提出的重要权利主张，并且据以作出判决，这显然失去了基本的公平、公正，违反民事诉讼法第八条和第四十三条的规定，违反民事诉讼的基本原则。针对《还款计划》，上诉人在第二次庭审中提出了属于举证期限届满后提供的证据、逾期提供的理由不成立、与案件基本事实无关、不予质证和依法不应作为本案证据的意见，原审被告因属于举证期限届满后提供的证据而不予质证。根据本案的实际案情，上诉人和原审被告的意见是正确的并有法律依据，但一审不仅没有采纳，反而以《还款计划》作为判决上诉人承担责任的关键证据，属于程序不合法。二、即使《还款计划》作为依据，也应当认定保证合同不成立，一审认为上诉人“又提供新的担保”因而应当承担保证责任错误。虽然上诉人在《还款计划》上以担保人的身份盖章，但是被上诉人不仅没有接受，反而否定了《还款计划》及其担保。根据是：1、《还款计划》的主要内容是：欠款147万元，从2013年5月到2013年12月按月分期偿还。在原审被告又支付了25万元之后，被上诉人在2013年10月27日的催款函、催保函中阐明：原审被告欠车款122万元、利息12.5万元，违约金21.3万元，要求原审被告5日内还清，要求上诉人3日内还清，即：在还款计划分期偿还的期限还未届满的情况下，被上诉人仍将全部车款都认为是到期欠款，并且要求在还款计划的最后期限之前全部还清，而利息12.5万元，违约金21.3万元，被上诉人仍然是依据《工矿企业产品购销合同》的约定，从2012年9月11日开始计算，而不是以还款计划的分期支付时间为依据计算。这一事实清楚地表明：被上诉人确实没有接受原审被告的还款计划和上诉人为还款计划提供的担保。2、一审第一次庭审进行到辩论终结，被上诉人的诉讼主张己经确定，其诉讼主张，包括诉讼请求，尤其是从2012年9月11日起始计算的违约金，包括其陈述的事实、理由和辩论意见，相应的证据是：《工矿企业产品购销合同》、《担保函》等，与《还款计划》没有任何关系。被上诉人是在第一次庭审后才提交《还款计划》这一证据，并且在以后的庭审中，也没有改变原来的诉讼主张，这是十分清楚的基本案情。所以，被上诉人的诉讼主张及其提交的证据情况，明确否定了原审被告的还款计划和上诉人为还款计划提供的担保。3、被上诉人以《还款计划》拟证明的事实是：在原保证期间届满之前向上诉人主张过权利，因此才有了《还款计划》；原审被告单方对债务履行期限作出变更，而不是双方协议变更。被上诉人提供《还款计划》这一证据，既不是用以证明原审被告还款的具体计划，又不是用以证明上诉人对还款的担保，更不是据以提出新的担保主张，而只是为了证明与时效有关的事实，来反驳上诉人在第一次庭审中意见。所以，被上诉人以《还款计划》拟证明的事实，又否定了原审被告的还款计划和上诉人为还款计划提供的担保。根据本条上述3项事实和理由，根据担保法第六条、第十三条和最高院关于适用担保法若干问题的解释第二十二条的规定，虽然上诉人在原审被告出具的还款计划上以担保人的身份盖章，但是，被上诉人并没有接受还款计划及其担保，甚至完全予以否定，所以，保证合同依法不成立，上诉人不应承担保证责任。一审以提供了新的担保的理由，判决上诉人承担保证责任，没有事实依据，不符合法律规定。在一审上诉人代理人的书面代理意见第四、五、六条中，上诉人就《还款计划》阐明了相关意见，但在一审判决的分析意见中，只有简单的说明，没有具体的分析而直接被认为抗辩理由不当，体现出一审的偏颇和倾向。再次阐明：本条上诉意见，只是为了指出一审判决的错误和阐明上诉人不应承担保证责任的理由，而不是对“新的担保”的认可。三、一审以催保“尚在该还款计划约定的保证期间内”，认为应从2013年10月27日开始计算保证责任的诉讼时效错误。理由是：1、上述二已经阐明：基于《还款计划》并没有成立保证合同，上诉人不因《还款计划》而发生保证责任，所以，也就不存在对应于还款计划的保证期间，一审所谓“尚在该还款计划约定的保证期间内”的前提条件不存在、不成立。2、被上诉人2013年10月27日催款函、催保函载明了欠款、担保的形成缘由等具体内容，十分清楚地表明，催保是依据《工矿企业产品购销合同》和原《担保函》的约定，而与《还款计划》没有任何关联，对应的《接收涵》也与《还款计划》没有任何关联，一审将被上诉人对应于原担保的催保，改换成为对《还款计划》的催保，明显是对清楚的基本事实的混淆。3、被上诉人始终认为诉讼时效从2013年10月27日开始计算，并认为未超过时效，是其将法定的六个月的保证期间误认为是二年，误认为从2012年9月11日到2013年10月27日在二年内而未超。而一审则在错误地替代被上诉人提出新的担保的前提下，又替代被上诉人提出了从2013年5月21日的新的担保，到2013年10月27日催保在保证期间内的观点。这是一审再次代替当事人为被上诉人寻找的关键有利事由。四、一审判决的自相矛盾。根据一审判决的违约金及其来源和计算方法可见，虽然一审认为上诉人的原保证责任依法免除，应依据《还款计划》承担保证责任，但其判决结果却是上诉人仍然按照原担保承担保证责任，自相矛盾。五、一审判决适用法律错误。本案应当适用担保法第二十六条第二款，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一审适用担保法第十九条、第二十六条（第一款），判决上诉人承担保证责任错误。综上，请求：撤销一审判决，改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回重审。

被上诉人辩称，一、一审法院认定事实清楚。2011年10月25日，被上诉人与上诉人、原审被告签订《工矿企业产品购销合同》一份，约定原审被告购买被上诉人生产的蓬翔牌矿用自卸车5台，价款2700000元。2011年10月26日，上诉人立盛公司向被上诉人出具担保函，同意为上述还款提供担保并承担连带保证责任。后被上诉人按期交付了车辆，截止被上诉人起诉时，原审被告尚欠被上诉人货款本金88万元。一审中，原审被告、上诉人对上述事实均无异议。

2013年5月21日原审被告、上诉人向被上诉人出具《还款计划》，承诺自2013年5月25日至2013年12月25日分期偿还所欠被上诉人的货款。因原审被告、上诉人未按计划还款，2013年10月27日，被上诉人向原审被告发出《催款函》，向上诉人立盛公司发出《催保函》，同日原审被告、上诉人在接收函上盖章确认催保函及催款函已收悉，且对欠款额及利息违约金进行了确认。虽然上诉人立盛公司一审中对被上诉人提交的《还款计划》及《接收函》的印章真实性提出异议并申请法院对印章真实性进行鉴定，经山东恒信司法鉴定中心鉴定，确认了印章的真实性，且其也未提出其他相反证据证明自己的主张，故一审法院确认《还款计划》及《接受函》的真实性是正确的，认定的事实是清楚的。二、一审法院适用法律正确。1、2013年5月21日原审被告、上诉人向被上诉人出具《还款计划》，并且上诉人立盛公司以担保人的名义在该《还款计划》上盖章，即视为其对原担保合同的担保期限作出了变更并形成新的担保。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条的“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，被上诉人作为债权人，已接受了上述《还款计划》且未提出任何异议，基于《还款计划》设立的对原担保合同期限作出变更的新的保证合同已经成立。虽然上诉人在该还款方式中未约定保证方式，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上诉人立盛公司仍应向被上诉人承担连带责任保证。2、上诉人在上诉状中提出被上诉人催保是依据《工矿企业产品购销合同》和原《担保函》的约定，而与《还款计划》没有联系是错误的，被上诉人在上条中已阐述《还款计划》是对原担保期限作出变更后的新的担保，与《工矿企业产品购销合同》、《担保函》是连续的，不能单独分割而看，被上诉人依据担保合同的主合同《工矿企业产品购销合同》向上诉人立盛公司催保，并无不当。3、针对《催款函》、《催保函》及《接收函》，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，被上诉人于2013年10月27日向上诉人立盛公司发出《催保函》，尚在保证期限内，符合法律规定。根据最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任的次日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，保证合同的诉讼时效应计算至2015年10月27日，被上诉人于2015年6月起诉并未超过保证合同的诉讼时效。故一审法院判决上诉人立盛公司承担连带责任适用法律是正确的。三、一审法院程序合法。1、本案被上诉人在一审法院第三次庭审期间已明确阐述相关观点并提出了明确的法律适用，一审法院依据事实和法律做出（2015）蓬商初字第153号民事判决书符合《中华人民共和国民事诉讼法规定》的程序。2、《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第101条“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据”第102条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”及第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳”的规定，被上诉人已就《还款计划》提供时间做出说明，且该还款计划与本案事实有重大关系。一审法院采纳该《还款计划》作为证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定。综上所述，一审法院审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。

原审被告颜料商店二审期间未答辩。

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，本案的焦点问题是：一、上诉人对原审被告的还款是否应承担连带保证责任；二、一审法院审理是否违反法定程序。

关于问题一，本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人、上诉人、原审被告签订《工矿企业产品购销合同》及围绕该合同所形成的担保函、还款计划、接收函，均是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，原审法院予以确认合法有效并无不当。对涉案担保函、还款计划是否对同一份购销合同的欠款形成了两次担保，上诉人提出异议，认为还款计划没有成立保证合同。对此，本院认为，根据2011年10月25日形成《工矿企业产品购销合同》及2011年10月26日上诉人出具的担保函，上诉人自愿为本购销合同的履行提供担保，并按担保函向被上诉人承担保证责任。由于上诉人向被上诉人提供的担保函并未约定保证期间，原审法院根据《工矿企业产品购销合同》约定的付款期限，依照《中华人民共和国担保法》关于保证期间的相关规定，认定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月并无不当。依此保证期间，如被上诉人在该保证期间内未向上诉人主张权利，则上诉人的保证责任即依法免除。本案被上诉人在上述保证期间内并未向上诉人主张权利，故上诉人依上述购销合同和担保函所形成的保证责任免除。但上诉人在2013年5月21日原审被告向被上诉人出具的还款计划上在担保人栏处加盖公章，在原审被告将还款计划交付被上诉人后，则上诉人、被上诉人之间形成了新的担保合同关系。因该还款计划明确写明了原审被告对购销合同剩余欠款147万元的偿还计划，上诉人在还款计划担保人处予以盖章，表明上诉人愿意对购销合同中原审被告欠被上诉人货款的偿还承担保证责任。虽然上诉人对还款计划、接收函上的公章有异议，并在一审中申请鉴定，但经鉴定，还款计划、接收函上的公章均为上诉人的印章。因此，依据还款计划，原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成了一个新的担保合同并无不当。上诉人主张未形成新的担保合同的上诉理由与事实不符，对此，本院不予支持。依还款计划所形成的担保关系，上诉人对原审被告欠被上诉人款项的偿还应承担连带清偿责任。被上诉人于2013年10月27日向上诉人、原审被告发出催保函，催款函，上诉人、原审被告当日向被上诉人出具接收函，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，本案被上诉人向上诉人主张权力应从2013年10月27日开始计算诉讼时效。被上诉人于2015年6月30日提起诉讼，未过二年的诉讼时效期间。因此，上诉人应依约承担保证责任。上诉人主张被上诉人行使权利已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于问题二，本院认为，被上诉人在原审法院第一次开庭后向原审法院提交补充证据--还款计划。对该证据的提出，原审被告与上诉人提出异议，但在原审庭审中，原审法院已责令被上诉人说明了逾期提交的理由。上诉人虽对被上诉人陈述的理由不认可，但上诉人对证据的真实性发表了质证意见，对印章的真实性提出异议，并书面申请司法鉴定。在鉴定结论出来后，又参加开庭，进行了质证。上诉人虽不认可鉴定结论，但无相反证据证明鉴定结论的不合理性。因此，鉴于被上诉人提交的还款计划与本案的基本事实有关，一审法院经审理采纳该《还款计划》作为证据并无不当。因此，一审法院审理行为，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”的规定。因此，上诉人称一审法院审判程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人为原审被告按《工矿企业产品购销合同》所形成的债务提供两次担保的事实清楚，上诉人为还款计划中的原审被告债务的偿还提供担保，应当依约承担担保责任。被上诉人在催保函中依据主合同表述上诉人担保的债权余额并无不当，催款函、催保函的催款的债权余额明确，且原审被告与上诉人出具接收函予以确认，因此，被上诉人的诉讼请求成立，依法应予支持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院判决正确，依法应予维持。但原审判决结果与被上诉人诉讼请求的标的额不一致，故案件受理费由原审被告和上诉人全部负担不合理，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件保全费5000元，由原审被告蓬莱市颜料综合商店、上诉人烟台立盛电力工程有限公司负担；一审案件受理费15454元，由上诉人烟台立盛电力工程有限公司、原审被告蓬莱市颜料综合商店负担14218元，被上诉人山东蓬翔汽车有限公司负担1236元；二审案件受15454元，由上诉人烟台立盛电力工程有限公司、原审被告蓬莱市颜料综合商店负担14218元，被上诉人山东蓬翔汽车有限公司负担1236元

本判决为终审判决。

审判长董玉新

审判员李学泉

审判员冯双成

二〇一六年六月二十九日

书记员孙小倩