原告郭丽琴诉被告**、山西晋药堂中药材有限公司、平遥县晨明建筑工程有限公司侵权责任纠纷一案一审民事判决书

山西省平遥县人民法院

民事判决书

（2018）晋0728民初1253号

原告：***。

委托代理人：***。

被告：**。

委托代理人：***。

被告：山西晋药堂中药材有限公司。

法定代表人：**。

委托代理人：***。

被告：平遥县晨明建筑工程有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***。

委托代理人：***。

原告***诉被告**、山西晋药堂中药材有限公司、平遥县晨明建筑工程有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2018年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***，被告**及其委托代理人***，山西晋药堂中药材有限公司的委托代理人***，被告平遥县晨明建筑工程有限公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：请求由被告**和平遥县晨明建筑工程有限公司依法赔偿原告医疗费、误工费、***等共计人民币246836.65元，由被告山西晋药堂中药材有限公司依法承担连带责任，本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告***居住在平遥县运输公司北楼一层，被告山西晋药堂中药材有限公司在运输公司后面的空场地上修建停车场，2017年8月11日上午8点，被告**驾驶自己所有的挖机在运输公司后面的空场清理里面的杂草和树，在清理过程中挖伤正在场地上摘辣椒的原告。原告受伤后被送往平遥县人民医院、晋中市第一人民医院、山西省人民医院等医疗机构进行救治，现病情已得到控制，经平遥县司法鉴定中心鉴定，原告***胸部多发性肋骨骨折构成十级伤残，右胫腓骨骨折构成十级伤残。原告花费如诉讼请求所列。**致伤原告应依法承担侵权责任，被告平遥县晨明建筑工程有限公司负有赔偿责任，被告山西晋药堂中药材有限公司将工程发包给无资质的人施工，应承担连带责任。为维护原告的合法权益，故具状法院，望人民法院依法予以裁决。

被告**辩称，发生的事故是属实的。我们认为当时承包单位应当承担主要责任。本次事故是安全事故发生的，被告当时只是负责在草地里清理草,外边的安全和管理不是被告负责的范围。被告压根不知道原告进入了草地。原告也应当承担相应的责任。原告也是成年人,当时被告的挖机在里面清理草，如果原告对自己的人身安全负责也应该离现场远一点。被告压根不知道原告进来了，因为里面的草有一米深。原告的损伤问题，根据原告提供的证据最后予以确认。

被告平遥县晨明建筑工程有限公司辩称，晨明公司是经过合法的招投标程序承包的晋药堂的工程,且我公司具有相应的建筑资质。该工程合法有效。在施工过程中，我公司也设立了相应的安全措施,在工地进出入地区设有“禁止出入”的标志，履行了相应的安全义务且在现场有专人负责监工。我公司与被告**之间是承揽关系，即**用自己的车辆和自己的技术承包了该工程清理草地的任务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条,承揽人在完成工作过程中,对第三人造成损害或者对自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。根据该条规定,本案的赔偿责任应由被告**承担。原告对其人身损害具有过错,其在晨明公司相关人员拒绝进入的情况下，仍偷偷进入,对其人身损害具有一定的责任。

山西晋药堂中药材有限公司辩称，我们作为建设单位，已经通过招投标将工程发包给了晨明公司。我方没有过错，不应当承担任何责任。

本院经审理查明，2017年10月15日，被告平遥县晨明建筑工程有限公司和被告山西晋药堂中药材有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由被告平遥县晨明建筑工程有限公司承包被告山西晋药堂中药材有限公司的南停车场、仿古门楼、文化墙的施工工程，被告平遥县晨明建筑工程有限公司又将南停车场场地的清除杂草、翻土、清理垃圾的业务头口发包给未取得有关驾驶证件的被告**驾驶使用挖掘机完成，施工价款为每小时300元。2017年8月11日上午8时许，被告**驾驶自己所有的挖掘机正在山西晋药堂中药材有限公司所属的南停车场场地清理杂草和垃圾，被告平遥县晨明建筑工程有限公司委派该公司员工高兴会作为土地负责人，进行现场指挥和监工。此时原告从该住所来到场地南面，原告欲进入场地拔回该在场地南面种植的辣椒，原告遂告知高兴会该欲进入场地拔辣椒，在未征得高兴会明示同意的情况下，原告进入场地拔辣椒，原告在拔辣椒过程中，被告**驾驶挖掘机向原告处的杂草和垃圾铲来，当即将原告致伤。**听到原告叫喊后，当即停下，见原告已受伤，**当即拨打了120，现场人员并向西城派出所报了警。

原告受伤后，当日入住平遥县人民医院治疗，诊断为闭合性胸外伤、双侧肋骨多发性骨折、肺挫伤、闭合性腹部外伤、腹腔积液、腹腔内脏损伤、腰2左侧横突骨折、右侧胫腓骨下段骨折等，住院1天，门诊医疗花费为3382.5元，住院医疗花费为2898.84元；2017年8月12日，原告转入晋中市第一人民医院治疗，原告分别于2017年8月12日至9月19日和2018年2月26日至3月3日在晋中市第一人民医院住院治疗，诊断为左胫腓骨骨折，多发肋骨骨折、肾脏挫裂伤、胸腔积液、腰2椎体横空骨折，外伤致左侧腹壁疝，门诊医疗花费794.4元，住院医疗花费共计为52583.64元，原告还于2017年8月12日在平遥博爱医院做CT支出720元。2018年3月5日至2018年3月21日，原告在山西省人民医院住院治疗，诊断为：左侧腹壁疝、右小腿骨折术后，医疗花费为45566.31元。以上，原告共计住院治疗60天，医疗花费共计为105945.79元。原告治疗期间，被告**垫付原告医疗花费3000元，被告平遥县晨明建筑工程有限公司垫付原告医疗花费2000元。2018年5月16日，山西省平遥司法鉴定中心对原告伤残及二次手术费进行了鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人***胸部多发性肋骨骨折构成十级伤残；右胫腓骨骨折构成十级伤残；二次手术费用预计需10730元，原告支出鉴定费2500元。原告住院期间由其小叔子之妻***护理，原告及其护理人***均没有固定职业。

上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告提供的平遥县公安局西城派出所对原告及被告**的询问笔录。原告及***的身份证及户口本复印件各2份，平遥县人民医院病历1本，费用总清单1份，治疗建议书1份，出院证1份，住院费用票据1份，门诊医疗费用票据6份；晋中市第一人民医院病历2本，费用总清单2份，出院证2份，住院费用票据2份，门诊医疗费用票据3份；平遥县博爱医院门诊票据1份；山西省人民医院病历1本，费用总清单1份，诊断证明1份，出院证1份，住院费用票据1份；山西省平遥司法鉴定中心司法鉴定书1份，鉴定费票据1份；被告平遥县晨明建筑工程有限公司提供的施工合同1份，建筑业企业资质证书1份，高兴会情况说明1份在卷为证。

本院认为。本案的争议焦点之一为：三被告之间为何种法律关系。本案中，被告平遥县晨明建筑工程有限公司承包被告山西晋药堂中药材有限公司的南停车场、仿古门楼、文化墙的施工工程后，该公司又将南停车场场地的清除杂草、翻土、清理垃圾的工作承揽给被告**驾驶使用挖掘机完成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百五十一条和第二百五十三条之规定，被告平遥县晨明建筑工程有限公司与被告山西晋药堂中药材有限公司之间形成建设工程施工合同，被告**与被告平遥县晨明建筑工程有限公司之间形成承揽合同关系。

本案的争议焦点之二为：原告所诉要求三被告赔偿其医疗、误工等损失是否应依法支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，被告**未取得有关驾驶挖掘机证件的情况下，承揽被告平遥县晨明建筑工程有限公司南停车场清除杂草、翻土、清理垃圾的工作，该在驾驶挖掘机工作中又未做到安全操作，谨慎工作，对原告损害存在过错，应承担相应的赔偿责任，本院确定被告**承担25%的赔偿额。被告平遥县晨明建筑工程有限公司作为该承揽业务的定作方，选任未取得有关驾驶挖掘机证件的被告**承揽清除杂草等的工作，存在选任上的过失；且该公司委派高兴会作为工地负责人进行现场指导和监工时，在原告告知高兴会欲进入场地拔辣椒的情况下，高兴会未及时予以制止，也未将此情况及时通知被告**；该公司在施工现场出入口又未设置警示标志和安全防护设置，对原告损害存在相应过错，应承担相应的赔偿责任，本院确定被告平遥县晨明建筑工程有限公司承担40%的赔偿额。原告非法擅自在施工场地种植辣椒，又未在征得工地负责人明示同意的情况下擅自进入施工工地拔辣椒，在拔辣椒时又未做到注意安全，对自身损害存在过错，依法应减轻侵权人的责任，本院确定原告承担35%的赔偿额。

本院确定原告的合理损失和诉求为，医疗花费：105945.79元，住院伙食补助费：6000元（100元/天×60天），护理费：6000元（100元/天×60天），误工费：27700元（100元/天×277天），伤残赔偿金：64090.4元（29132元×20年×11%），二次手术费10730元，鉴定费2500元，精神损害抚慰金5000元，共计227966.19元。该损失和诉求依法应由被告**承担25%的赔偿额，即56991.55元；应由被告平遥县晨明建筑工程有限公司承担40%的额，即91186.48元；其余35%的赔偿额，即79788.16元，应由原告自负。

原告所诉外购药，因该未提供医嘱，故本院不予认定；所诉护理费、误工费按农林牧副渔业职工平均工资计算，因其未提供工作单位及误工证明，本院不予采信；所诉要求被告山西晋药堂中药材有限公司承担赔偿责任，因无法律依据，本院不予支持。被告平遥县晨明建筑工程有限公司所辨该公司在工地进出入地区没有“禁止出入”的标志，因其未提供证据，本院不予采信。据此，原告所诉合理请求部分，本院依法予以支持，被告**及平遥县晨明建筑工程有限公司所辨该方不承担赔偿责任，与法相勃，本院不予采信。故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：

一、限被告**在本判决生效后十日内赔偿原告***医疗花费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、二次手术费共计56991.55元。除被告**已支付原告3000元外，被告**还应再支付原告53991.55元。

二、限被告平遥县晨明建筑工程有限公司在本判决生效后十日内原告***医疗花费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、二次手术费共计91186.48元。除被告平遥县晨明建筑工程有限公司已支付原告2000元外，被告平遥县晨明建筑工程有限公司还应再支付原告89186.48元。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

四、驳回原告对被告山西晋药堂中药材有限公司的起诉。

案件受理费2501元，由原告负担875元，由被告**负担625元，由被告平遥县晨明建筑工程有限公司负担1001元。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十一月二十九日

书记员***