王强、平遥县晨明建筑工程有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋07民终1396号

上诉人(原审被告)：**，男，1984年7月8日生，汉族，住平遥县。

委托诉讼代理人：郭晓冬，山西晋陶律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：平遥县晨明建筑工程有限公司，住所地：平遥县上东关街汇丰小区对面。

法定代表人：郭振忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王晶，女，汉族，1970年6月14日生，长春市人，现住太原市迎泽区，系公司职工。

被上诉人(原审原告)：郭丽琴，女，1968年10月29日出生，汉族，住平遥县。

委托诉讼代理人：刘秋保，男，汉族，1966年8月23日生，榆次区人，系郭丽琴的姐夫。

被上诉人(原审被告)：山西晋药堂中药材有限公司，住所地：平遥县中都路47号。

法定代表人：王亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵鹏飞，男，1978年11月11日生，太原市人，该公司员工。

上诉人**、平遥县晨明建筑工程有限公司因与被上诉人郭丽琴、山西晋药堂中药材有限公司侵权责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2018）晋0728民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：不服一审判决结果。事实与理由：一、上诉人虽然承揽了平遥县晨明建筑工程有限公司工程范围内草地的清除杂草、垃圾的工作，但杂草将近一米多高，上诉人的任务只是按照平遥县晨明建筑工程有限公司工作人员的指挥清除杂草、垃圾，对草场之外的土地的安全指挥是由平遥县晨明建筑工程有限公司的工作人员负责的，平遥县晨明建筑工程有限公司工作人员在安全指挥期间擅自离开岗位.致使被上诉人郭丽琴进入到上诉人根本无法发现的杂草之中受伤，对此。平遥县晨明建筑工程有限公司应付主要的过错贵任，被上诉人郭丽琴付次要的责任，上诉人只是根据平遥县晨明建筑工程有限公司工作人员的指挥正常工作，不应负赔偿责任。故此，请求中级法院判决上诉人不承担赔偿责任。

上诉人平遥县晨明建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判**赔偿郭丽琴各项损失73959.952元，改判平遥县晨明建筑工程有限公司赔偿郭丽琴各项费用45599.97元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中，上诉人将南停车场施工现场的杂草、垃圾清理工作承揽给**，**用自己的挖机进行工作，双方构成承揽法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任由过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，上诉人仅就对**的选任过失承担责任。上诉人现场负责人高兴会对郭丽琴进入现场的要求明确反对，现场也有禁止进入的标志，一审也予以确认，上诉人对此没有过错，一审法院确定上诉人承担40%的赔偿额明显不当，由**承担40%的赔偿责任较为合适。二、郭丽琴请求的医疗费中包含了治疗腹壁疝的相关费用，也没有证据证明该系**挖伤所致，不应支持该费用。综上由上诉人公司承担25%的责任比较合适。

被上诉人郭丽琴辩称，我提供两个邻居的证明，一个证明告了他们看场的人员说要进去，一个证明他们没有贴警示标志。也告诉他们施工的人了，我在后墙种的辣椒我要进去摘点辣椒，他们也知道了也同意了。

郭丽琴向一审法院起诉请求：由**和平遥县晨明建筑工程有限公司依法赔偿郭丽琴医疗费、误工费、陪侍费等共计人民币246836.65元，由山西晋药堂中药材有限公司依法承担连带责任，本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月15日，平遥县晨明建筑工程有限公司和山西晋药堂中药材有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由平遥县晨明建筑工程有限公司承包山西晋药堂中药材有限公司的南停车场、仿古门楼、文化墙的施工工程，平遥县晨明建筑工程有限公司又将南停车场场地的清除杂草、翻土、清理垃圾的业务头口发包给未取得有关驾驶证件的**驾驶使用挖掘机完成，施工价款为每小时300元。2017年8月11日上午8时许，**驾驶自己所有的挖掘机正在山西晋药堂中药材有限公司所属的南停车场场地清理杂草和垃圾，平遥县晨明建筑工程有限公司委派该公司员工高兴会作为土地负责人，进行现场指挥和监工。此时郭丽琴从该住所来到场地南面，郭丽琴欲进入场地拔回该在场地南面种植的辣椒，郭丽琴遂告知高兴会该欲进入场地拔辣椒，在未征得高兴会明示同意的情况下，郭丽琴进入场地拔辣椒，郭丽琴在拔辣椒过程中，**驾驶挖掘机向郭丽琴处的杂草和垃圾铲来，当即将郭丽琴致伤。**听到郭丽琴叫喊后，当即停下，见郭丽琴已受伤，**当即拨打了120，现场人员并向西城派出所报了警。

郭丽琴受伤后，当日入住平遥县人民医院治疗，诊断为闭合性胸外伤、双侧肋骨多发性骨折、肺挫伤、闭合性腹部外伤、腹腔积液、腹腔内脏损伤、腰2左侧横突骨折、右侧胫腓骨下段骨折等，住院1天，门诊医疗花费为3382.5元，住院医疗花费为2898.84元；2017年8月12日，郭丽琴转入晋中市第一人民医院治疗，郭丽琴分别于2017年8月12日至9月19日和2018年2月26日至3月3日在晋中市第一人民医院住院治疗，诊断为左胫腓骨骨折，多发肋骨骨折、肾脏挫裂伤、胸腔积液、腰2椎体横空骨折，外伤致左侧腹壁疝，门诊医疗花费794.4元，住院医疗花费共计为52583.64元，郭丽琴还于2017年8月12日在平遥博爱医院做CT支出720元。2018年3月5日至2018年3月21日，郭丽琴在山西省人民医院住院治疗，诊断为：左侧腹壁疝、右小腿骨折术后，医疗花费为45566.31元。以上，郭丽琴共计住院治疗60天，医疗花费共计为105945.79元。郭丽琴治疗期间，**垫付郭丽琴医疗花费3000元，平遥县晨明建筑工程有限公司垫付郭丽琴医疗花费2000元。2018年5月16日，山西省平遥司法鉴定中心对郭丽琴伤残及二次手术费进行了鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人郭丽琴胸部多发性肋骨骨折构成十级伤残；右胫腓骨骨折构成十级伤残；二次手术费用预计需10730元，郭丽琴支出鉴定费2500元。郭丽琴住院期间由其小叔子之妻赵基英护理，郭丽琴及其护理人赵基英均没有固定职业。一审法院认为，本案的争议焦点之一为：三原审被告之间为何种法律关系。本案中，平遥县晨明建筑工程有限公司承包山西晋药堂中药材有限公司的南停车场、仿古门楼、文化墙的施工工程后，该公司又将南停车场场地的清除杂草、翻土、清理垃圾的工作承揽给**驾驶使用挖掘机完成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百五十一条和第二百五十三条之规定，平遥县晨明建筑工程有限公司与山西晋药堂中药材有限公司之间形成建设工程施工合同，**与平遥县晨明建筑工程有限公司之间形成承揽合同关系。本案的争议焦点之二为：郭丽琴所诉要求三原审被告赔偿其医疗、误工等损失是否应依法支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，**未取得有关驾驶挖掘机证件的情况下，承揽平遥县晨明建筑工程有限公司南停车场清除杂草、翻土、清理垃圾的工作，该在驾驶挖掘机工作中又未做到安全操作，谨慎工作，对郭丽琴损害存在过错，应承担相应的赔偿责任，该院确定**承担25％的赔偿额。平遥县晨明建筑工程有限公司作为该承揽业务的定作方，选任未取得有关驾驶挖掘机证件的**承揽清除杂草等的工作，存在选任上的过失；且该公司委派高兴会作为工地负责人进行现场指导和监工时，在郭丽琴告知高兴会欲进入场地拔辣椒的情况下，高兴会未及时予以制止，也未将此情况及时通知**；该公司在施工现场出入口又未设置警示标志和安全防护设置，对郭丽琴损害存在相应过错，应承担相应的赔偿责任，该院确定平遥县晨明建筑工程有限公司承担40％的赔偿额。郭丽琴非法擅自在施工场地种植辣椒，又未在征得工地负责人明示同意的情况下擅自进入施工工地拔辣椒，在拔辣椒时又未做到注意安全，对自身损害存在过错，依法应减轻侵权人的责任，该院确定郭丽琴承担35％的赔偿额。该院确定郭丽琴的合理损失和诉求为，医疗花费：105945.79元，住院伙食补助费：6000元（100元／天×60天），护理费：6000元（100元／天×60天），误工费：27700元（100元／天×277天），伤残赔偿金：64090.4元（29132元×20年×11％），二次手术费10730元，鉴定费2500元，精神损害抚慰金5000元，共计227966.19元。该损失和诉求依法应由**承担25％的赔偿额，即56991.55元；应由平遥县晨明建筑工程有限公司承担40％的额，即91186.48元；其余35％的赔偿额，即79788.16元，应由郭丽琴自负。郭丽琴所诉外购药，因该未提供医嘱，故该院不予认定；所诉护理费、误工费按农林牧副渔业职工平均工资计算，因其未提供工作单位及误工证明，该院不予采信；所诉要求山西晋药堂中药材有限公司承担赔偿责任，因无法律依据，该院不予支持。平遥县晨明建筑工程有限公司所辨该公司在工地进出入地区没有“禁止出入”的标志，因其未提供证据，该院不予采信。据此，郭丽琴所诉合理请求部分，该院依法予以支持，**及平遥县晨明建筑工程有限公司所辨该方不承担赔偿责任，与法相背，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、限**在本判决生效后十日内赔偿郭丽琴医疗花费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、二次手术费共计56991.55元。除**已支付郭丽琴3000元外，**还应再支付郭丽琴53991.55元。二、限平遥县晨明建筑工程有限公司在本判决生效后十日内郭丽琴医疗花费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、二次手术费共计91186.48元。除平遥县晨明建筑工程有限公司已支付郭丽琴2000元外，平遥县晨明建筑工程有限公司还应再支付郭丽琴89186.48元。三、驳回郭丽琴的其他诉讼请求。四、驳回郭丽琴对山西晋药堂中药材有限公司的起诉。案件受理费2501元，由郭丽琴负担875元，由**负担625元，由平遥县晨明建筑工程有限公司负担1001元。

本院二审期间，被上诉人郭丽琴提供两份邻居的书面证明，以证明郭丽琴告知看场的人员说要进去，证明上诉人没有贴警示标志。上诉人质证认为证人毕某是邻居，对证明的真实性、关联性都不认可。本院经审查认为，因证人并未出庭作证，证言真实性无法核实，因此对该证据不予采信。

经审理，二审查明的事实与一审无异。

本院认为，本案中，平遥县晨明建筑工程有限公司在组织指挥工程施工的活动中，忽视安全生产，在未疏散施工现场区域内人员的情况下，选任不具备操作资质的挖掘机驾驶员进行施工而致本案发生，其主观上存在过错，依法应对被上诉人的损害后果承担相应的民事责任,上诉人**未取得挖掘机操作资质，在操作挖掘机作业的过程中，缺乏安全意识致伤郭丽琴，亦存在过错，应对郭丽琴的损害后果承担民事责任,二审中亦未有证据显示二上诉人可以减轻自身责任,原审法院根据本案的成因及原因力大小，结合各方当事人的过错程度，酌情确定各方当事人的民事责任并无不妥，此外关于郭丽琴治疗腹壁疝的相关费用不应赔偿的问题，因被上诉人的相关治疗均系事发后住院期间遵照医嘱进行，且上诉人也未提供相关证据证实其主张，本院对上诉人的此项诉求亦不与支持。

综上所述，上诉人**、上诉人平遥县晨明建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2190元，由**负担1250元，由平遥县晨明建筑工程有限公司负担940元。

本判决为终审判决。

审判长　王　雪

审判员　韩丽娜

审判员　侯建伟

二〇一九年六月十日

书记员　张　晶