*******和建筑安装工程有限责任公司与西乌珠穆沁旗浩勒图高勒镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）内25民终1746号

上诉人（原审原告）：*******和建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人：温某，董事长。

委托诉讼代理人：王某1，公司法顾。

被上诉人（原审被告）：西乌珠穆沁旗浩勒图高勒镇人民政府。

负责人：王某2，镇长。

委托诉讼代理人：丁某。

委托诉讼代理人：王某3，内蒙古蒙得律师事务所律师。

上诉人*******和建筑安装工程有限责任公司（以下简称祥和公司）因与被上诉人西乌珠穆沁旗浩勒图高勒镇人民政府（以下简称高勒政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后依法组成合议庭，并于2019年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人祥和公司委托诉讼代理人王某1，被上诉人高勒政府委托诉讼代理人丁某、王某3到庭参加诉讼。

祥和公司上诉请求：依法撤销内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初761号民事裁定。事实和理由：一、涉案《施工合同》签约主体是祥和公司与高勒政府，高勒政府除了所述24万外，其它工程款都是付给了祥和公司；二、根据合同相对性原则，高勒政府举证的西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初519号民事判决书，祥和公司不知情也与本案无关，且对祥和公司没有约束力。

高勒政府辩称，祥和公司提起的涉案工程款，实际是付某借用祥和公司资质承揽的工程，且付某已经作为原告单独提起了诉讼，祥和公司再诉系重复诉讼，一审法院裁定驳回事实清楚，适用法律正确。

祥和公司向一审法院起诉请求：1.判令高勒政府履行双方签订的建设工程施工合同，给付工程款24万元及利息（从2018年10月1日按年息6%计算至付清日）。2.本案发生的诉讼费等由高勒政府承担。

一审法院认定的事实：祥和公司与高勒政府签订的关于“牧区新房建造项目”的《合同协议书》，实际是作为本案祥和公司的证人付某借用祥和公司的资质与高勒政府签订的合同，因为付某曾于2018年4月23日作为原告，诉称自己是以祥和公司名义与高勒政府签订了《施工合同》，与珠那斯图约定合伙承包“牧区新房建造项目”，因与合伙人珠那斯图发生纠纷，以包括本案诉讼标的24万元工程款在内的款项共计34.6926万元为诉讼标的，向合伙人珠那斯图提起合伙协议纠纷之诉主张权利。该院以（2018）内2526民初519号民事判决书判决珠那斯图给付付某包括本案标的24万元工程款在内的款项共计34.6926万元，此判决书已依法生效并正在执行过程中。但在本案中，付某却以证人身份出现，证明与祥和公司系委托关系，是祥和公司的施工负责人，工程款的取得人应是祥和公司。经该院当庭释明，付某不同意在本案中作为原告主体来参加诉讼。一审法院认为，付某的证言内容与（2018）内2526民初519号民事案件中的诉称内容相互矛盾，该院只能以生效的法律文书确定的内容为依据，认定“牧区新房建造项目”工程的实际施工人是付某，而并非本案祥和公司，付某既然已通过另案对合伙人珠那斯图诉讼取得了包括本案诉讼标的24万元工程款在内的权益，那么此项权利就不可再次重复主张。对于付某借用祥和公司资质与高勒政府签订的《合同协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，应当认定为无效合同，祥和公司既然没有实际施工，只是出借资质，那么就没有资格向高勒政府主张工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回原告*******和建筑安装工程有限责任公司的起诉。案件受理费已收取2450元，退还给原告*******和建筑安装工程有限责任公司。

二审中，当事人未提交新的证据。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉是指，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，且后诉与前诉当事人、诉讼标的相同，以及后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案，祥和公司作为项目合同签约主体，并以该合同作为诉求合同相对方高勒政府给付工程款，就此是否构成了重复起诉。根据庭审已查证事实，祥和公司未曾以高勒政府为被告主张过工程款，也未曾在高勒政府起诉案件中作为被告提起过反诉，故其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉与受理条件。原审法院以付某与珠那斯图合伙纠纷一案作出的（2018）内2526民初519号判决书，认定祥和公司构成重复起诉，属认定事实错误、适用法律不当，应予纠正。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初761号民事裁定；

二、本案指令内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　肖有才

审判员　　娜日苏

审判员　　程鹏皎

二〇一九年十一月十八日

书记员　　阿如汗

附：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”