内蒙古东峰房地产开发有限责任公司与西乌珠穆沁旗祥和建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内25民再12号

再审申请人（一审被告、反诉原告）：内蒙古东峰房地产开发有限责任公司，住所地西乌旗巴彦花镇。

法定代表人：张艳峰，职务执行董事。

委托代理人：薛飞冬，西乌旗148协调指挥中心法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、反诉被告）：西乌珠穆沁旗祥和建筑安装工程有限责任公司，住所地西乌旗巴拉嘎尔高勒镇。

法定代表人：温景祥，职务董事长。

委托代理人：刘玉萍，内蒙古典源律师事务所赤峰分所律师。

委托代理人：李玉江，男，1975年2月8日出生，汉族，系祥和公司项目负责人，现住西乌旗巴拉嘎尔高勒镇柴达木街长途车站南面三楼。

西乌珠穆沁旗祥和建筑安装工程有限责任公司（以下简称祥和公司）与内蒙古东峰房地产开发有限责任公司（以下简称东峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，西乌珠穆沁旗人民法院于2016年6月20日作出（2015）西商初字第36号民事判决。判决发生法律效力后，东峰公司向本院提出再审申请。本院于2017年4月1日作出（2017）内25民申9号民事裁定书，裁定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。再审申请人东峰公司法定代表人张艳峰及其委托代理人薛飞冬，被申请人祥和公司委托代理人刘玉萍、李玉江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东峰公司申请再审称，一、原审法院对本案事实认定不清。被申请人未按期竣工导致再审申请人受到巨大损失。二、本诉部分原审法院认定事实不清，缺乏证据佐证。原审对再审申请人代发工人工资事实认定不清，工人工资是工程款的一部分应从应付工程款中扣除。三、反诉部分原审法院事实认定错误。被申请人的违约而再审申请人受到损失，被申请人应承担责任，应予支持再审申请人的反诉请求。

被申请人辩称，一、再审申请人的再审理由不成立。其一、被申请人未按约定时间竣工的原因是因为再审申请人没有具备开工条件导致被申请人无法按期施工所致。其二、再审申请人代被申请人支付工人工资事实并不存在。二、原审认定事实清楚、证据充分。

祥和公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付所欠工程款2,089,778.00元及延期付款同期银行贷款利息；另案件受理费由被告承担。东峰公司向一审法院反诉请求：请求法院依法判令反诉被告履行《建设工程施工合同》，承担迟延竣工验收违约损失人民币164万元；另判令被告对东风小区商住楼AB段防水工程、地暖管道铺设未按图纸施工造成的返工损失和墙体开裂下沉等修复加固保修责任承担质量损失赔偿20万元及本诉、反诉案件受理费及其他费用全部由反诉被告承担。

一审法院认定事实：原告西乌珠穆沁旗祥和建筑安装工程有限责任与被告内蒙古东峰房地产开发有限责任公司公司于2010年8月20日签订了一份《建设工程施工合同》，由内蒙古东峰房地产开发有限责任公司承建位于西乌旗白音华镇东峰房地产东峰花园临街商业楼（AB段），建筑面积为6998.4㎡，并约定本合同采用固定单价（含税），即包工包料合同方式，每平米980.00元整(含税)，按实际建筑面积结算。工程款支付方式为:1.基础完工验收，一层封顶后付工程总价款20%;2.二层封顶付工程总价款的15%；3.三层封顶付工程总价款的15%；4.主题验收合格后付工程总价款的15%；5.竣工验收合格，资料验收合格后付工程总价款的30%（扣回塔机、钢材等其他费用）；6.剩余5%为保修金，保修期满一年后付清。2011年5月13日，原、被告又签订了《工程施工合同书（补充合同）》约定了被告给原告补西乌旗白音华镇东峰商业楼B段的材料差价200，000.00元。东峰小区商业楼A段，2010年8月20日开工，2011年7月31日竣工；东峰小区商业楼B段，2011年5月10日开工于2011年10月30日竣工，于2013年10月29日竣工验收合格，并在相关部门登记备案。东峰商业楼AB段工程总量为6985.15平米×980.00元/平米＋200，000.00元=工程总造价为7，045，447.00元。另查明，内蒙古东峰房地产开发有限责任公司给付原告内蒙古祥和建筑安装工程有限责任公司工程款合计人民币5，519，222.00元。其中包括2010年9月27日，内蒙古东峰房地产开发有限责任公司与李玉江签订了一份车辆转让协议书，东峰房地产公司将车牌号为×××号×××，发动机号为：×××的江铃四驱皮卡轻型货车以120，000.00的价格转让给李玉江，并约定此项工程完工后的拨付工程款内扣除。2011年5月7日李玉江给东峰房地产公司出具了一份120，000.00元的收款收据，并加盖了西乌旗祥和建筑安装有限公司第六项目部的公章。此款包含在已给付工程款内。另被告（反诉原告）提供的付李玉江工程款明细中的最后一项扣除税金，金额为321，760.28元，因双方在合同中约定，工程款内包含税金，且该笔税金并未实际发生，故应以实际发生的款项为准，故此款应从给付工程款中扣除。另该明细中的2012年12月3日杨景丽付李玉江工程款47，178.00元及2012年11月2日杨景丽给付李玉江工程款57，000.00元这两笔款项，经双方核对与保证金重复，故也应该从已给付工程款中扣除。

综上所述，被告（反诉原告）内蒙古东峰房地产开发有限责任公司还应向原告（反诉被告）西乌珠穆沁旗祥和建筑安装有限责任公司支付工程款为工程总造价为7，045，447.00元－已给付工程款5，519，222.00元=1，526，225.00元（含东峰小区B段税金）。

另被告（反诉原告）内蒙古东峰房地产开发有限责任公司在诉讼过程中提出对原告（反诉被告）西乌珠穆沁旗祥和建筑安装有限责任公司东峰小区商住楼AB段消防工程及设施安装；电力工程机设备安装的工程量及价格进行鉴定；另对东峰小区AB段防水工程、地暖管道铺设未按图纸施工造成的返工损失；前提开裂下沉修复加固保修责任价格进行评估；还有对东风小区商住楼A段开槽工程和AB段地沟工程；主供暖管线安装的施工内容及价格进行评估的申请，本庭鉴于该工程于2013年10月29日竣工验收合格，且上述鉴定项目均在验收范围内，既然发包人已经签字验收，那么就应当视为是承认工程质量没有问题，或者是放弃了对瑕疵的追究权利。且提交申请时并未提交相关的材料加以证明上述项目存在质量缺陷，故本庭口头驳回其鉴定申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中原、被告双方签订了《建设工程施工合同》及《工程施工合同（补充合同）》，原告（反诉被告）按照约定进行了施工，并且该工程已经竣工验收合格，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款的诉请，本院予以支持。但原告（反诉被告）要求将外墙保温面积计算到工程总面积的诉请，因双方签订合同的时候并未对此进行约定，故该项诉请本院不予支持。另原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付迟延付款的利息的请求，因双方在履行合同方面均有过错，故利息部分，本院不予支持。反诉原告（本诉被告）以工程质量不合格及其该工程中有未完成工程，且没有按期竣工导致迟延竣工验收的违约责任为由要求反诉被告（本诉原告）承担1，640，000.00元的违约责任的诉请，因在施工过程中双方有多次的变更工程量及工程项目的情况，且双方在签订《工程施工合同（补充合同）》的时候未对开竣工时间进行明确的约定，且反诉原告（本诉被告）对未完工程及工程质量缺陷方面未提交有效证据加以证明，故对反诉请求本院不予支持。一审法院判决：一、原告西乌珠穆沁旗祥和建筑安装工程有限责任公司与被告内蒙古东峰房地产开发有限责任公司于2010年8月20日签订的《建设工程施工合同》及2011年5月13日签订的《工程施工合同书（补充合同）》合法有效。二、本诉被告内蒙古东峰房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内给付本诉原告西乌珠穆沁旗祥和建筑安装有限责任公司工程款人民币1，526，225.00元（含东峰小区B段税金）。三、驳回本诉原告西乌珠穆沁旗祥和建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告内蒙古东峰房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本诉诉讼费23，518.00元，由本诉被告内蒙古东峰房地产开发有限责任公司承担，反诉诉讼费9，780.00元，由反诉原告内蒙古东峰房地产开发有限责任公司承担。

围绕当事人的再审请求，再审对有争议的证据和事实认定与一审认定的一致。

本院再审认为，再审申请人主张的原审对再审申请人代发工人工资事实认定不清，工人工资是工程款的一部分应从应付工程款中扣除的意见，被申请人从再审申请人处收到的工程款里工人工资部分已向工人发放并向再审申请人出具收款收据，再审申请人所代发的工人工资部分也已向再审申请人出具收款收据。再审申请人所称代发工人工资的事实，未向法庭提供有效证据加以证明，该主张不予支持，其应承担举证不利的后果。再审申请人所主张的被申请人未按期竣工导致再审申请人受到巨大损失。被申请人的违约而再审申请人受到损失，被申请人应承担责任的理由不能成立。因在施工过程中双方有多次的变更工程量及工程项目的情况，且双方在签订《工程施工合同（补充合同）》的时候未对开竣工时间进行明确的约定，故再审申请人的该项再审申请请求不予支持。

综上所述，再审申请人的再审申请理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持西乌珠穆沁旗人民法院（2015）西商初字第36号民事判决；

二、驳回再审申请人内蒙古东峰房地产开发有限责任公司的再审请求。

本判决为终审判决。

审判长　李　 永　 胜

审判员　吴　 春　 林

审判员　青 格　勒 花

二〇一七年八月十一日

书记员　斯琴德力格尔