***、***等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

-1- 内蒙古自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）内民申2552号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，蒙古族，工人，住内蒙古自治区赤峰市。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:***，男，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:***，女，蒙古族，护士，住内蒙古自治区赤峰市。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:***，女，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市。 -2- 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，汉族，个体，住内蒙古自治区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：*******和建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林***。 法定代表人：***，该公司经理。 再审申请人***、***、***、***因与被申请人***、*******和建筑安装工程有限责任公司（以下***和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林***中级人民法院（2020）内25民终796号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***、***、***、***申请再审请求：1.撤销内蒙古自治区***穆沁旗人民法院（2018）内2526民初275号民事判决及内蒙古自治区锡林***中级人民法院(2020)内25民终796号民事判决。2.指定其他人民法院再审或者提审。3.依法判令***给付***等四人施工费150万元。4.要求***返还***等四人机器设备及施工器具（详见附件一:机器设备及施工器具清单）。5.祥和公司对第3、4项债务承担连带责任。事实与理由:（一）重审一审对*** -3- 的自认不予采信违法。原审中***等四人提供的与***的协商谈话录音证实:1.***去世后,***认可欠工程款50万元,设备作价40万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,对于***自认的事实,***等四人免除举证责任,原审法院对***的自认不予采信,违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,致使认定事实明显错误、判决不公。（二）原一审、二审鉴定程序违法。在鉴定前***等四人明确表示回避锡林***鉴定机构鉴定人，但锡林***中级人民法院还是指定了鸿睿工程造价咨询有限公司为鉴定机构。关于鉴定费用问题，***等四人怀疑鉴定公司违反司法鉴定收费管理和行业协会收费管理规定，对**个人收取的6.15万元用途不明确，锡林**中级人民法院违规确定鉴定机构。***等四人想核实后决定是否缴纳，***人民法院却认定***等四人放弃举证权利。以鉴定程序无法进行驳回***等四人的主张。一、二审法院完全可以依据***等四人提供的在住建部门的合同中标价确定工程价款，进而确定***的施工费。（三）一审法院未依法作出财产保全裁定，致使***侵吞***等四人价值100多万元的建筑设备。在2015年8月28日一审法院对本案进行第一次开庭审理时,***等四人提交了机械设备清单,证人**1、**2等人也出庭进行了证实,设备详单已经记录在卷,而且开发商***方也认可。***庭审笔录明确说施工没有结 -4- 束不允许撤走设备,***人民法院原一审庭审笔录和判决书均认可了***等四人价值百万的施工设备、设施。但是***人民法院迟迟未予组织清点并采取相应保全措施,直到案件重审后的2018年9月4日,才组织双方到***不用的一处堆积点清点,此时已是时隔三年半之久,绝大部分机械设备缺失,现存设备也已损坏严重,且失去使用价值，***应当负偿还责任。综上,一、二审法院认定事实不清,适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定,请求再审。 祥和公司提交意见称，***等四人的申请理由不能成立，祥和公司不应当承担连带责任，祥和公司与***之间没有任何书面和实际发生的合同关系。1.***借用祥和公司资质在***从事地产开发多年，***没有**和公司缴纳任何借用资质费用，也没有签订任何合同。2.拖欠150万元工程款及建筑材料等是***等四人与***之间的纠纷，应当由他们之间进行结算和给付。***等四人要求返还的机械设备都在***建筑施工现场，祥和公司并不清楚，与祥和公司无关。3.祥和公司承担责任没有法律依据。***等四人没有挂靠祥和公司，***借用祥和公司资质是为了建筑施工的程序要件，祥和公司并没有实际参与施工，也没有参与***的房地产开发，也不是***的合伙人，所以不具有法律上的连带责任。4.本案一审判决作出后*** -5- 等四人上诉，在二审中***等四人亦没有按照合议庭要求时间缴纳鉴定费，二审法院判决驳回上诉维持原判，所以***等四人违反程序上不能申诉的规定，再审申请理由不成立。 本院经审查认为，本案争议焦点为***等四人主张***给付***等四人施工费150万元及返还***等四人机械设备及施工器具的依据。（一）关于***等四人主张***给付150万元施工费问题。1.***等四人原审提交的录音资料，从该录音中反映不出***自认欠***等四人工程款50万元,设备作价40万元的事实，且***亦不予认可，原审未采信***等四人的该证据并无不当。2.关于鉴定问题。因双方之间会计账目混乱、材料不齐等情况，原审法院两次委托鉴定均被退回，后依据***等四人申请，***穆沁旗人民法院多次到相关部门调取涉案工程的设计图纸等资料，通过锡林***中级人民法院委托有资质的鉴定部门进行鉴定。通过原一、二审庭审及询问笔录反映出，***等四人向鉴定机构人员**缴纳61500元，原审法院向鉴定机构询问，鉴定机构回复鉴定报告已作出，只要***等四人缴纳剩余20余万元的鉴定费就可以取，但在二审庭审中***等四人的代理人明确表示，在法院规定期间内筹备剩余鉴定费，一周之内交，若未缴纳就不申请鉴定，放弃鉴 -6- 定权利。后***等四人在法院规定期间内未缴纳剩余鉴定费，从而未能提供有效证据证明其四人主张，原审法院依法驳回***等四人关于***欠付剩余工程款的主张并无不当。（二）关于***主张原一审法院未依法作出财产保全裁定的问题。第一次一审2015年8月28日的庭审笔录中***等四人陈述有申请组织双方清点进行证据保全等内容，但庭前及庭后并未提交书面的正式申请，法院在第一次审理时未作出财产保全裁定不违反相关法律规定。在本案发回重审后，法院于2018年9月4日将已在施工现场外转清点到的设备全部交由***等四人自行取回处理，***等四人主张的其他机械设备并未在现场查找到，且其四人未有其他证据证明该项主张，***亦不予认可。原审驳回***等四人请求***按照附件一中的清单返还机器设备及施工器具亦无不当。综上，***、***、***、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***、***、***、***的再审申请。 -7- 审 判 长　*** 审 判 员　杜　娟 审 判 员　*** 二〇二一年九月十六日 法官助理　*** 书 记 员　***