某某与长春鸿雁传枢有限公司、中国联合网络通信有限公司白山市分公司承揽合同纠纷一审民事判决书

吉林省白山市浑江区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉0602民初1722号

原告:***，住吉林省舒兰市。

委托诉讼代理人:孙晓敏，吉林卓行律师事务所律师。

被告：长春鸿雁传枢有限公司（自然人投资或控股）。住所：长春市经济开发区深圳街12号。

统一社会信用代码：×××。

法定代表人：李蕴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王秋红，女，1973年6月5日生，满族，长春鸿雁传枢有限公司职员，住长春市绿园区杨柳大街47-22栋2门12楼，身份证号：×××。

被告：中国联合网络通信有限公司白山市分公司，住所：白山市浑江大街1842号。

统一社会信用代码：×××。

负责人：时光，系经理。

委托诉讼代理人：付坤，吉林浩祥律师事务所律师。

原告***诉被告长春鸿雁传枢有限公司、中国联合网络通信有限公司白山市分公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王颖独任审判，公开开庭进行了审理，***、孙晓敏、王秋红、付坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉讼请求：1、依法判令被告长春鸿雁传枢有限公司给付剩余工程款6.8万元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算给付自2010年8月1日起至欠款付清之日止）；2、判令中国联合网络通信有限公司白山市分公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；3、被告案件受理费由被告承担。事实与理由：被告长春鸿雁传枢有限公司在2008年-2012年左右承包了中国联合网络通信有限公司白山市分公司设备安装工程，***分包了部分工程。***分包项目主要是安装及布线工程。***与长春鸿雁传枢有限公司对各个分包工程分别签订了《施工分包协议》五份；另有一项工程没有签订书面分包协议。其中三个工程施工点在白山市。***分包的工程项目***均已经按照约定完成施工并交付给长春鸿雁传枢有限公司。三个分包工程合同总金额为16.8万元，长春鸿雁传枢有限公司已经支付10万元，剩余6.8万元，经原告多次催要，长春鸿雁传枢有限公司一直未付。案件审理过程中原告放弃第二项诉讼请求。

被告长春鸿雁传枢有限公司辩称：欠款属实，但不同意给付违约金。因长春鸿雁传枢有限公司和中国联合网络通信有限公司白山市分公司签订合同的日期和给付的截止日期不一致，中国联合网络通信有限公司白山市分公司与长春鸿雁传枢有限公司约定的付款日期，晚于长春鸿雁传枢有限公司与***约定的付款日期，故不同意给付违约金。对于约定价款为9万、2万的工程价款没有异议；对于5.8万元的工程价款有异议，因该工程是长春鸿雁传枢有限公司与吉林省邮电工程有限公司签订合同承包后转包给***的。现吉林省邮电工程有限公司变更为中通国脉通信股份有限公司，吉林省邮电工程有限公司债权债务由中通国脉通信股份有限公司承担。而该工程量明细至今没有确定，无法确定该工程价款。

被告中国联合网络通信有限公司白山市分公司辩称：1、我单位与长春鸿雁传枢有限公司签订书面合同，合同中明确约定，长春鸿雁传枢有限公司未经我单位允许不得将合同项下的工程转包给第三人，长春鸿雁传枢有限公司私下将合同项下的工程转包给第三人应由该公司承担给付责任；2、我公司已将与长春鸿雁传枢有限公司签订合同中的工程款全部支付给长春鸿雁传枢有限公司。

经审理查明：中国联合网络通信有限公司白山市分公司（发包人）与长春鸿雁传枢有限公司（承包人）签订《白山分公司GSM无线网基站搬迁超前实施项目专项工程基站2A整改工程施工服务合同》，合同约定：工程名称：白山分公司GSM无线网基站搬迁超前实施项目专项工程；工程地点：白山地区；工程地点：基站2A整改；资金来源省投；工程承包范围和方式：白山地区、包工包时；工程质量标准合格；本合同金额382046元……该项目《工程于建设项目结算（决）算审签单金额为386743元；2016年4月25日，长春鸿雁传枢有限公司为中国联合网络通信有限公司白山市分公司出具工程款382046元发票；2016年12月13日，中国联合网络通信有限公司白山市分公司向长春鸿雁传枢有限公司付清工程款382046元。

长春鸿雁传枢有限公司承包工程后，向***分包了三项工程：1、发包方长春鸿雁传枢有限公司（甲方）与承包方***（乙方）签订《施工分包协议》约定：工程名称：白山46个站整治、基站搬迁分包；承包范围：基站设备安装及布线；承包方式：全包工、包材料；开工日期2009年9月；质量等级优良；合同工程承包造价9万元；工程款支付的时间和方式：①工程验收合格后，甲方收到乙方提供的相应发票及甲方签署的实验证书复印件并确认无误后10工作日内支付至审计价款90%，乙方提供相应发票、②工程终验合格后，甲方签署终验证书之后30日内支付到工程审计价款剩余的10%，乙方提供相应发票……2、发包方长春鸿雁传枢有限公司（甲方）与承包方***（乙方）签订《施工分包协议》约定：工程名称：白山本地网室外1X系统无线网工程基站搬迁；承包范围：基站设备安装及布线；承包方式：全包工、包材料；开工日期2010年3月；质量等级优良；合同工程承包造价2万元；工程款支付的时间和方式：①工程验收合格后，甲方收到乙方提供的相应发票及甲方签署的实验证书复印件并确认无误后10工作日内支付至审计价款90%，乙方提供相应发票、②工程终验合格后，甲方签署终验证书之后30日内支付到工程审计价款剩余的10%，乙方提供相应发票……3、***在长春鸿雁传枢有限公司处分包长白县2G全改定及换天线、调整天线方位角等工程。该工程是长春鸿雁传枢有限公司与吉林省邮电工程有限公司签订合同承包后转包给***的。后吉林省邮电工程有限公司变更为中通国脉通信股份有限公司，吉林省邮电工程有限公司债权债务由中通国脉通信股份有限公司承担。2013年7月12日，经发包方工作人员佟冬签字确认《工作量明细表》及《工作量及人员开销明细》明确该项工程所有费用共计58021元。2017年6月长春鸿雁传枢有限公司出具《遗留工程及材料情况说明》内容：”2008-2009年5月之前长春鸿雁传枢有限公司在白山施工，2009年联通省分通过入围，长春鸿雁传枢有限公司由白山转至松原地区。因已在白山发生部分工程量（佟冬已确认），由当时在白山延续施工的原省邮电工程公司决算，大概时间在2011年才决算，后公司经理亲自找过王世超经理确认，并批示办理，在确认单要求白山负责人确认后再调账落实。至今未处理，请领导给予确认后办理为盼。”。上述三项工程现均已验收合格并交付使用，合计工程款为168021元。

2016年2月6日，长春鸿雁传枢有限公司通过银行转账给付***工程款10万元，尚欠68021元至今未给付。

以上案件事实有《白山分公司GSM无线网基站搬迁超前实施项目专项工程基站2A整改工程施工服务合同》、《施工分包协议》二份、《工作量明细表》及《工作量及人员开销明细》、《遗留工程及材料情况说明》、银行转账单据二份及庭审笔录等在卷为凭。

本院认为，长春鸿雁传枢有限公司将工程发包给不具有施工资质的***，原、被告之间的分包协议属无效合同。但***承揽的三项工程已施工完毕，并已验收使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，长春鸿雁传枢有限公司应向***支付剩余工程款68021元。现***明确诉讼请求长春鸿雁传枢有限公司给付剩余工程款6.8万元，本院依法予以支持。

***另诉求，长春鸿雁传枢有限公司给付拖欠的工程款6.8万元自2010年8月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。因双方对于违约金的给付无明确约定，双方在支付工程款的过程中均未按签订合同的约定方式进行履行，也未对58021元工程款如何支付进行约定。故原告该诉讼请求，本院不予支持。

长春鸿雁传枢有限公司虽辩称，对第三项分包工程，工程款为58021元有异议，因其与中通国脉通信股份有限公司还在核对之中，但从其出具的《遗留工程及材料情况说明》中可以看出，其对于该工程量及工程款数额是认可的。故被告该主张本院不予认定。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：

一、被告长春鸿雁传枢有限公司于本判决生效之日给付原告***6.8万元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1500减半收取750元，由被告长春鸿雁传枢有限公司负担700元，由原告***负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。

审判员　王　颖

二〇一七年十二月十三日

书记员　颜沛松