原告陕西大蓉实业有限公司与被告汉中市龙江建筑有限责任公司、第三人王永安建设工程分包合同纠纷一案民事判决书

陕西省西乡县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕0724民初593号

原告：陕西大蓉实业有限公司，住所地：汉中市汉台区望江北路远东大厦四楼。

法定代表人：刘小燕，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王敏，系该公司职员。

被告：汉中市龙江建筑有限责任公司，住所地：汉中市汉台区民主西路江郡苑小区2幢2层。

法定代表人：张得顺，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：井沛，系该公司法务。

委托诉讼代理人：陈博，北京市隆安律师事务所律师。

第三人：***，男，汉族，1955年2月12日出生，住汉中市汉台区七里办事处留马山村6组。

原告陕西大蓉实业有限公司（以下简称大蓉实业）与被告汉中市龙江建筑有限责任公司（以下简称龙江建筑）、第三人***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告陕西大蓉实业有限公司的委托诉讼代理人王敏，被告汉中市龙江建筑有限责任公司的委托诉讼代理人井沛、陈博到庭参加诉讼，第三人***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陕西大蓉实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告下欠工程款、工程质量保证金、履约保证金465711.73元；2、以465711.73元为基数，自2018年3月起至实际清偿之日，按照同期人民银行规定的贷款基准利率标准向原告持续计付逾期付款利息（截止2020年4月7日，利息暂计算为44242.61元）；3、被告向原告支付违约金46635.59元；4、被告承担本案诉讼费用及诉讼保全费用、保险费。事实和理由：陕西大蓉实业有限公司系西乡县北坝保障性住房11号楼（以下简称涉案工程）电器安装工程分包人，被告汉中市龙江建筑有限责任公司系涉案工程总承包人，第三人***系涉案工程被告项目部经理，第三人西乡县鑫隆房地产开发有限责任公司系涉案工程建设单位。2016年4月27日，原被告签订《电器安装工程施工承包合同》，第三人***、被告汉中龙江建筑在合同上签字盖章，合同约定：汉中市西乡县北坝保障性住房11号楼13409.8平方米的电器安装工程，被告发包，原告承包工程范围为图纸设计及变更范围内全部电器工程预埋及安装，包括广电、弱电、强电对讲预埋；施工现场临时用电布置与安装；承包方式为原告包工包料；承包价款为被告总承包中标价下浮22%(含税金)；付款方式为主体6层支付承包价的15%，主体封顶支付总承包价的15%，安装工程施工至中途支付总承包价的15%，穿线安装施工完毕支付总承包价的10%；工程竣工验收合格后，三个月内除留总承包价3%的工程质量保修金外一次性付清剩余工程款。保修期一年，期满一次性付清保修金；合同约定了违约责任，被告不按约定节点支付给原告工程款，引发工期延误或民工纠纷被告承担责任，并给原告承包总价5%的违约金。2015年12月9日，原告交付给第三人***电器安装工程保证金73000元。合同签订后，原告按约履行。2017年5月，原告完成了全部工程并交工。2017年12月竣工验收后交付第三人西乡县鑫隆房地产开发有限责任公司投入使用。2019年9月3日，经审核决算，电器安装工程总费用为1413128.95元。按照约定，被告应足额向原告支付工程款932711.73元（被告总承包中标价1195784.27元×78%），并退还履约保证金73000元，共计1005711.73元。但合同签订后，被告仅支付部分费用，尚有465711.73元未支付。2019年9月4日，原告发函催讨，但被告至今未付款。综上，原告作为案涉工程的电器安装工程发包人，在实际承建的项目工程已经验收合格并投入使用后，被告理应足额向原告支付工程款并退还保修金、履约保证金。现被告逾期付款已构成违约，应承担相应的违约责任。诉讼中，原告撤回对第三人鑫隆房地产开发有限责任公司的起诉；且诉状中王义安更改为***；诉讼中，原告提出书面的财产保全申请,但并未办理缴纳保全申请费的手续。为维护原告的合法权益，提起诉讼。

被告辩称，一、陕西大蓉实业公司并非是本案适格原告，涉案同一工程***与汉中市佳鑫劳务有限公司、谢思奎也签订《电器安装工程施工承包合同》，将同一工程发包给汉中市佳鑫劳务有限公司、谢思奎进行施工，应追加汉中市佳鑫劳务有限公司、谢思奎为本案共同原告参与诉讼。二、原告没有证据证明涉案工程是其进行的施工，其何时进场，何时开工，产品质量是否验收，如何交付验收均无证据证据，因此其无权主张工程价款。三、电器安装工程缺少合格资料，测试结果等技术资料，妨碍了工程竣工验收、涉案工程至今未经结算，原告是否实际施工、原告施工的哪些部分及对应工程价款有待查明，原告主张2018年3月起计算逾期付款利息没有事实依据。四、***是涉案项目实际施工人，应由***承担清偿责任，***是涉案项目实际的权利义务人，享有涉案项目工程利润，原告对***承揽工程的身份是明确知晓的，工程合同权利义务指向的对象是***与原告，根据合同法第四百零二条的规定应由***承担清偿责任。五、原告诉求违约金没有事实依据，合同第八条：龙江建司不按约定节点支付给大蓉公司工程款，引发工期延误或民工纠纷，龙江建司承担责任后并给大蓉公司承包总价5%违约金。现有证据无法看到工期区间，工期是否延误，是否存在民工纠纷以及未按节点付款与工期延误、民工纠纷因果关系。六、延期付款同一事由，原告诉求利息违约金属于重复计算，不应予以支持。七、原告向***支付73000元款项的行为对被告不产生法律效力。双方合同约定的保证金是7万元，但原告诉称，原告于2015年12月9日

交付给第三人***的电器工程安装保证金是73000元，由此证明原告向***交付的73000元不符合双方约定的保证金缴纳时间，又不符合保证金缴纳数额，原告未提交证据证明其向***支付的73000元款项系涉案工程的履约保证金。且该保证金是在双方签订合同之前交付给***的，***无权代表被告收取原告交付的保证金，被告也从未收取过原告交付的保证金。八、本案的保全不必然发生，同时保全担保方式多样，保全费和保险费系基于原告主观判断，且没有证据证明被告有转移财产，不保全存在危急情形，要求被告承担保全费、保险费用没有法律依据。

当事人围绕诉讼请求提交了的证据，本院组织到庭当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、原告提交的原告的营业执照及被告公司企业登记信息，证明原被告的主体资格；被告质证对其真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，原被告均不是本案适格的主体。经审查，结合原告提交的《电器安装工程施工承包合同》系原被告双方签订的，故原被告系本案适格的主体，对该证据予以采信。

2、原告提交的汉中市龙江建筑公司与大蓉实业签订的《电器安装工程施工承包合同》、汉中市佳鑫劳务有限公司与龙江建筑公司签订的《电器安装工程施工承包合同》，证明大蓉公司与佳鑫劳务公司是关联公司，因佳鑫劳务公司注销，故大蓉公司承接了佳鑫劳务公司所签订的合同与龙江建筑公司签订合同，两份合同的内容是一致的；被告质证认为原告当庭提交的龙江公司与陕西大蓉实业公司所签订的合同第二页与其在立案时提交的合同书不一致，出现了明显的删改，现提交的合同中就工程变更增加部分，甲方不再支付乙方任何费用进行了删减，对此合同的真实性不予认可，对其证明目的也不予认可，另经被告查询得知佳鑫劳务公司并未注销，其处于正常经营状态，***才是涉案项目的实际施工人，原告对此知情且了解，原告与汉中佳鑫劳务公司是两个不同的法人，享有各自独立的诉讼主体资格。经审查，原告提交的《电器安装工程施工承包合同》中就“工程变更增加部分，甲方不再支付乙方任何费用”出现了删改，但原告主张的工程价款以中标价下浮22%进行计算，其中工程并未出现变更或者增加部分，且合同中加盖有原被告双方的公章及负责人***、谢思奎的签名，原被告双方是涉案合同的当事人，是本案适格的主体，对原告提交的该组证据予以采信。

3、原告提交的单位工程造价汇总表、分部分项工程量清单计价表、措施项目清单计价表、其他项目清单计价表、规费及税金项目清单计价表、工程量清单综合单价分析表、主要材料价格表，证明电器安装工程价款是932711.72元，是按照中标价下浮22%计算的（1195784.27元×78%）；被告质证对单位工程造价汇总表的真实性予以认可，其他计价表并未加盖公章，没有办法判断，对其证明目的予以认可。经审查，被告对工程价款予以认可，故涉案工程的价款是932711.72元，对该证据予以采信。

4、原告提交的由***出具的收条一份，证明原告交付工程保证金73000元；被告质证对该证据的真实性和证明目的不予认可，根据双方签订电器安装工程施工承包合同第十一条的约定“本合同双方签字盖章生效后，乙方向甲方支付70000元保证金”，合同的签订时间是2016年4月27日，按照合同约定的时间看，原告应在合同签订后给付保证金，但收条显示的时间是合同签订半年之前即2015年12月9日收到谢思奎交来的保证金73000元，收款人为***，合同中约定的金额是70000元，合同约定的给付时间和给付金额与实际不符，且合同约定由大蓉实业和佳鑫劳务公司向龙江公司交付，但该收条却显示谢思奎向***交付，显然收条与客观不符。经审查，原被告签订的《电器安装工程施工承包合同》由***作为龙江建筑公司的负责人与谢思奎作为大蓉实业公司的负责人共同签订，且***向谢思奎出具的收条中明确表明是“西乡县鑫隆房产公司东和春天保障性住房11号楼电器安装工程保证金”，故负责人之间交付和接收该保证金的行为即为合同所约定的原告大蓉公司履行向被告龙江建筑公司交付保证金行为，对该证据予以采信。

5、原告提交的“关于收到30万元工程款的情况说明”，证明原告从2016年至今共收到被告给付的涉案工程的工程款30万元用于购买原材料及支付人工费；被告质证认为第三人***就涉案工程已经支付61万元，除过原告提到的上述30万元外，在2016年6月29日支付20000元，2016年10月17日支付50000元，2017年1月23日支付30000元，2017年2月17日支付50000元，2017年2月28日向天琪成套电器材料厂支付50000元，2017年2月28日向恒泰电线电缆经销部支付50000元，2017年3月21日向刘贵全支付50000元，在2017年7月18日向天琪成套电器材料厂支付30000元，2017年7月18日向恒泰电线电缆经销部支付30000元，累计支付61万元，原告在起诉状中自认被告仅支付了部分费用，尚有465711.73元未支付，足以说明原告出具的说明中隐藏了已经支付的61万元，并非只有30万元。经审查，被告对上述31万元予以认可，对该证据应予以采信，就被告已经给付的其他工程款，结合双方提交的其他证据再予以认定。

6、原告提交的原告与汉中市汉台区天琪成套电器材料厂签订的《电器材料加工采购合同》及单位活期存款账户交易明细，证明汉中天琪成套电器材料厂是原告承包涉案工程的材料供应商，被告于2017年7月19日向汉中天琪成套电器材料厂转账支付30000元；被告质证对单位账户交易明细真实性予以认可，该合同出现了修改添附且并未有人签字盖章，在合同背面加盖天马电器制造公司公章，对电器加工合同的真实性无法判断，请法院综合予以认定。经审查，结合原告提交的单位活期存款账户交易明细，能够认定被告于2017年7月19日通过网上银行向汉台区天琪成套材料厂转账30000元,该转账明细上备注有“***付配电箱”，故对证据予以采信。

7、原告提交的2017年2月17日、2017年7月23日的收条复印件二份（原件在被告方），证明被告向汉中鑫鑫天祥电缆公司直接支付电线货款5万元和3万元，鑫鑫天祥电缆公司也是原告承包的涉案工程的原材料供应商；被告质证认为该收条为复印件，需要与当事人进行核对。经审查，结合被告提交的东和春天11号楼电器安装工程付款清单，其中显示2017年2月17日，被告向鑫鑫电线电缆公司转账5万元，故对2017年2月17日的5万元收条予以采信；对2017年7月23日的3万元收条，结合双方对被告已经付款54万元均予以认可及在对原告提交的付款凭证进行计算后应认定该3万元收条的真实性。

8、原告提交的刘贵全与原告签订的水电安装合同（刚开始是佳鑫劳务公司与刘贵全签订的，后才由其与原告签订新的合同）、刘贵全出具的说明一份、刘贵全的证人证言，证明刘贵全是劳务分包人，被告向其直接转账5万元用于支付人工费；被告质证对该合同是原告与刘贵全签订的，待其向刘贵全发问后再确定，这个说明基本上是符合的，之前被告也提到过龙江公司向其支付过款项。经审查，结合证人刘贵全出庭作证的证言及原被告的陈述，能够认定被告于2017年3月21日向刘贵全支付5万元人工费，故对该证据予以采信。

9、原告提交的快递单及分包结算报告，证明54万元工程款计算时间截止到2019年9月4日；被告质证认为原告在2019年9月4日出具的分包结算报告中提到收到后的14日予以审定结算并提出异议，那原告在诉状中主张从2018年3月起计算利息是没有依据的，且被告方的付款金额至少是54万元，根据原告提交的证据中鑫鑫电线电缆公司出具的收条是8万元，但是清单中只有5万元，清单中的时间是2017年2月17日，而后在2017年7月23日鑫鑫公司又收到了3万元，所以清单中只是部分给付清单，被告提交的清单并不是其所支付的全部工程清单。经审查，快递单的内容只是表明原告要求被告审定结算并支付工程款，根据原告提交的电器安装合同中对工程价款的约定及双方的陈述，本案工程价款应确定为932711.72元，对已经支付的工程款以双方一致认可的54万元为准，对54万元之外的工程款，被告并未相应证据予以佐证，故对该证据应予以采信。

10、被告提交的由谢思奎向***出具的西乡东和春天11号楼电气安装付款清单部分复印件，原件在***那里，复印件是被告从***那里拍照取得的，证明被告已经向原告支付54万元，但不止是54万元；原告质证认为该清单里面包含两种支付款项，一种是龙江公司直接向大蓉公司支付的款项以及被告向原告承包工程的材料供应商直接支付的款项，总金额54万元是对的，就是交易方式个别是有出入的。经审查，双方对已经付款的金额54万元均予以认可，但就清单中涉及的各项支付情况，结合原告提交的支付凭证，清单中除2017年1月23日向谢思奎支付的3万元与原告提交的支付凭证有所区别（原告提交2017年7月23日的3万元收条，证明龙江建司向鑫鑫电线电缆厂支付3万元），其他款项的支付均是一致的，故对总金额54万元予以认定，清单中各项支付情况对照原告提交的付款凭证，以对原告提交的以上付款凭证的分析认定为准。

11、被告提交的企业信息查询信息、建设施工安装合同复印件，证明谢思奎是大蓉公司的控股股东，签约时也是佳鑫劳务公司的股东和执行董事，现佳鑫劳务公司是正常经营状态，证明原告主体不适格，应当追加谢思奎和佳鑫劳务为共同原告；原告质证认为大蓉公司是电器工程的分包方，龙江公司是工程的承包方，***是挂靠龙江公司，应由被告支付剩余工程款。经审查，电器安装工程施工承包合同系大蓉公司与龙江建筑公司签订的，双方围绕涉案工程签订合同，原被告都在以实际的行为履行合同，故原被告是本案适格的主体,佳鑫劳务公司的存续和经营状态与本案并无直接关联，对该证据的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月27日，原告陕西大蓉实业有限公司（乙方）与被告汉中市龙江建筑有限公司（甲方）签订《电器安装工程施工承包合同》，该合同约定：被告承包工程项目西乡县北坝保障性住房11楼；原告承包工程范围为图纸设计及变更范围内全部电器工程预埋及安装，包括广电、弱电、强电对讲预埋，施工现场临时用电布置与安装；承包方式为包工包料；承包价款为本项目工程按甲方中标价下浮22%；本工程不预付工程款，主体六层支付承包价15%，主体封顶支付总承包价的15%，安装工程施工至中途支付总承包价的15%，穿线安装施工完毕支付总承包价的15%，安装完毕通电试运行、接地电阻测试合格后支付总承包价的10%，工程竣工验收合格后，三个月内除留总承包价3%的工程质量保修金外一次付清剩余工程款，保修期一年期满一次性付清保修金；甲方不按约定节点支付给乙方工程款，引发工期延误或民工纠纷，甲方承担责任，并给乙方承包总价5%的违约金；因乙方原因，影响整体工程进度给甲方造成严重损失的，乙方给予甲方承包总价5%的处罚；本合同自双方签字盖章之日生效；本合同双方签字盖章生效后，乙方给甲方支付7万元履约保证金，工程进度至±0.00时，甲方将履约保证金全数退还给乙方。该合同由***作为被告的负责人，谢思奎作为原告的负责人在合同上签字并加盖公司的公章。合同签订后，原告对施工范围内的工程进行了施工，该项目已经验收并于2017年年底交付使用。经双方一致认可，该工程总价款是932711.72元（按照中标价下浮2%计算）。截至2019年9月4日，被告（或第三人王义安）向原告（或原告公司总经理谢思奎）及原告承包的涉案工程的材料供应商已经支付54万元的款项如下：2017年2月19日，被告转账佳鑫劳务公司（原告所设立的关联公司）5万元用于购买灯具；2017年3月23日，被告向原告转账5万元；第三人***分5次向原告公司总经理谢思奎支付20万元用于购买原材料或支付人工费；2017年3月21日，被告向刘贵全（水电安装工）支付5万元；被告分别于2017年2月17日、2017年7月23日向鑫鑫电线电缆厂支付电线5万元、3万元；2017年7月19日，被告向天琪成套电器材料厂支付3万元；被告于2017年3月30日向汉台区宏运恒泰电线电缆经销部支付5万元，于2017年7月19日向其支付3万元。

另查明，谢思奎为原告大蓉实业公司的负责人且任该公司的总经理。2015年12月9日，***收到谢思奎交付的保证金73000元并由***向其出具收条，收条载明：“今收到谢思奎交来西乡县鑫隆房产公司东和春天保障性住房11号楼电器安装工程保证金柒万叁仟元整（￥73000元），收款人：***，2015.12.9”。原告于2019年9月4日就工程款和工程款的审定结算向被告邮寄“西乡县北坝保障性住房11号楼电器安装工程分包结算报告”。

本院认为,原被告签订的《电器安装工程施工承包合同》是双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应遵守和履行。在原告依照合同约定的工程范围完成施工后，被告理应向原告支付工程款，但被告至今未向原告支付剩余工程款，故对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求应予以支持。（一）关于剩余工程款的数额问题。涉案工程虽未经结算，但被告认可工程价款为总承包中标价下浮22%，故应以此计算工程款。按照被告总承包价中标价1195784.27元×78%计算的工程款是932711.73元，被告已经向原告支付的工程款是540000元，剩余工程款392711.73元未给付。根据原告的陈述该工程已经验收并于2017年年底交付使用，且被告已经向原告和原告承包的涉案工程的材料供应商支付上述部分款项，足以证明被告认可是原告对涉案工程进行了施工。故对被告辩称没有证据证明原告实际履行施工合同无权主张工程款支付的辩解意见不予采纳。（二）关于保证金73000元是否应由被告退还给原告的问题及是否应由***承担清偿责任的问题。涉案合同系***和谢思奎作为原被告双方的负责人签订，根据双方合同的约定“本合同签字盖章生效后，原告向被告交付7万元履约保证金，工程进度至±0.00时，被告将履约保证金全数退还给原告”；2015年12月9日，***收到谢思奎交付的保证金73000元并由***向其出具收条，收条载明：“今收到谢思奎交来西乡县鑫隆房产公司东和春天保障性住房11号楼电器安装工程保证金柒万叁仟元整（￥73000元），收款人：***，2015.12.9”；虽然交付保证金的时间是在合同签订之前，但根据收条的内容能够确定交付的是涉案工程的保证金，***和谢思奎作为原被告双方的负责人签订合同的行为、交付和接收保证金的行为及即为原被告签订合同并履行交付保证金的行为，对原被告公司具有约束力，原被告双方是本案适格的主体，该行为的法律后果应由原被告承担。在涉案项目已经完成并交付使用后，被告理应按照合同的约定退还保证金和给付剩余工程款，故对原告主张要求被告退还履约保证金73000元及给付剩余工程款392711.73元的诉讼请求应予以支持。***代表被告和原告签订合同、收取保证金，原告是被告方的法定代表人、代理人或项目经理是被告内部的分工。***代表被告签署的合同，被告是加盖公章予以认可的，并且在实际履行该合同。被告辩称***是涉案项目实际施工人，应由***承担清偿责任及原告向***支付73000元款项的行为对被告不产生法律效力、原告并非本案适格主体的辩解意见不予采纳。（三）关于逾期付款利息及违约金的问题。根据双方合同的约定“甲方不按约定节点支付给乙方工程款，引发工期延误或民工纠纷，甲方承担责任，并给乙方承包总价5%的违约金”，涉案工程已经验收并于2017年年底交付使用，但被告至今未支付剩余工程款，按照合同约定被告应向原告支付违约金46635.58元（932711.73元×5%）；逾期付款的利息问题，因被告逾期付款确实给原告造成了一定的资金损失，原告现主张以465711.73元（剩余工程款和保证金）为基数自2018年3月至实际付款之日按照同期人民银行规定的贷款基准利率支付逾期利息实际为被告占用原告资金期间的利息损失，该资金占用利息损失基于实际损失提出，与违约金请求权的存在是相互独立的，该利息损失计算至2020年4月7日为44242.61元。被告辩解违约金和利息不能同时主张的意见不予采纳。（四）关于诉讼保全费及保险费用的问题。原告虽提交了书面的诉讼保全申请，但并未缴纳诉讼保全费，故对该费用不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一（项）规定，判决如下：

一、由被告汉中市龙江建筑有限责任公司于本判决生效之日三十日之内起给付原告陕西大蓉实业有限公司剩余工程款392711.73元、履约保证金73000元、违约金46635.58元、利息44242.61元，合计556589.92元；

二、驳回原告陕西大蓉实业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9365元减半收取4682元，由被告汉中市龙江建筑有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。

审判员　　刘光军

二〇二〇年七月十七日

书记员　　马　丹