陕西大蓉实业有限公司与某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

陕西省城固县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕0722民初170号

原告（案外人）：陕西大蓉实业有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区XX路XX大厦XX楼。统一社会信用代码91610702078XXXXXU。

法定代表人：刘小燕，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某丙，系该公司城固县XX镇蒋家河移民搬迁项目经理。委托代理权限：一般授权代理。

委托诉讼代理人：杨惠明，陕西时代潮律师事务所律师。委托代理权限：一般授权代理。

被告（申请执行人）：***，男，生于1951年XX月XX日，汉族，住陕西省城固县XX街道办事处XX号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：贾明侠，女，生于1963年XX月XX日，住址同上，系被告之妻，委托代理权限：特别授权代理。

第三人（被执行人）：李某乙，男，生于1961年XX月XX日，汉族，住陕西省城固县XX街道办事处XX村XX组，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

原告陕西大蓉实业有限公司（以下简称“大蓉公司”）与被告***及第三人李某乙案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后。由审判员徐烈担任审判长，与人民陪审员章彦宏、史梅英组成合议庭，书记员张聪担任法庭记录，公开开庭进行了审理。原告大蓉公司委托代理人李某丙、杨惠明，被告***、委托诉讼代理人贾明侠到庭参加了诉讼，第三人李某乙经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大蓉公司向本院提出以下诉讼请求：1、依法撤销城固县人民法院（2018）陕0722财保165号民事裁定书，判决被告不得对原告在城固县XX镇蒋家河移民搬迁集中安置点工程款的执行；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年12月，被告***以第三人李某乙向其借款30万元未偿还为由向城固县人民法院提起诉前财产保全申请，城固法院作出（2018）陕0722财保165号民事裁定书，对原告的工程款账户进行了冻结，该裁定书未给原告送达。2017年7月在***与李某乙民间借贷纠纷的案件执行程序中，原告才得知该裁定书，向城固县人民法院提出执行异议，但城固县人民法院以（2019）陕0722执异32号执行裁定书驳回。原告认为城固法院（2018）陕0722财保165号民事裁定书送达程序违法，未给原告送达，导致原告丧失救济权利；裁定的内容违法，仅凭被告及他人的陈述便认定第三人挂靠原告承包工程。另外，案外人的项目经理李某丙也明确表示，该工程从未和任何人合作。综上，城固法院不顾原告的正当诉求，违法办案，故依法起诉，请求依法公正处理。

原告大蓉公司为证明其诉讼请求向本院提交了以下证据：1、原告《营业执照》副本复印件一份，法定代表人身份证明一份。证明：原告主体资格；2、《施工合同》一份。证明：安置点工程系大蓉公司与XX镇政府签订。

被告***当庭答辩：（2018）陕0722财保165号民事裁定书是法院依法作出的；第三人李某乙与其弟李某丙共同挂靠原告单位修建的城固县XX镇蒋家河移民搬迁集中安置点工程，有XX镇政府及蒋家河村委会的证明等证据证实李某乙及李某丙是实际施工人，原告的诉讼请求法院不能支持。

被告***为证明其答辩主张向本院提交了以下证据：第一组、XX镇政府及XX镇XX村委会证明各一份。证明：安置点工程系李某乙、李某丙两兄弟挂靠原告公司修建，李某乙、李某丙系实际施工人；第二组、城固县人民法院（2019）陕0722民初第595号、第596号、第597号、第598号、第599号民事判决书各一份，证明：生效判决书认定安置点工程系李某乙、李某丙共同修建。

第三人李某乙下落不明，经本院公告传唤未到庭应诉及陈述，亦未向本院提交证据。

本院在审理中依法调取了（2018）陕0722财保165号案件及（2019）陕0722执1008号案件中的相关证据。

经庭审举证、质证，对本案证据认定如下：庭审中被告对原告所提交第一组证据的真实性及原告证明目的均无异议，第三人未出庭应诉，视为放弃质证权利，本院对原告的第一组证据真实性及原告的证明目的予以认定及采信；被告对原告第二组证据真实性及证明目的不发表意见，视为被告默认，本院认为原告的第二组系书证，与本案有关联性，内容真实，来源合法，本院予以采信。

原告对被告提交的第一组证据认为不符合法定的形式要件，本院认为原告异议理由成立，对被告的该组证据不予采信；原告对被告的第二组证据的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，本院对被告第二组证据的真实性予以认定，对被告的证明目的不予认定，但根据本院调取的证据及庭审查明事实可以认定案涉项目工程实际施工人为李某丙、李某乙俩兄弟；对于本院在审理中依法调取的（2018）陕0722财保165号案件及（2019）陕0722执1008号案件中的相关证据，原告仅对本院在保全及XX镇李某甲及原告单位办公室职员余静的陈述不予认可，对其余证据无异议；被告对本院调取的证据均无异议。本院认为，余静系原告的员工，在执行过程中余静向本院陈述涉案项目系李某丙、李某乙共同参与，由李某丙承包，其陈述与发包方负责人李某甲的陈述及法庭调查一致，故本院对原告的异议不予采信。

根据本院庭审认定的证据，结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下：原告系依法登记的房地产开发企业。2017年8月1日原告与城固县XX镇人民政府签订了《合同协议书》，约定由原告承建城固县XX镇XX村移民搬迁集中安置点工程（以下简称“安置点项目”），工期200天，合同价3697200.00元，项目经理：向超。该项目名义上由李某丙承包，实际系李某丙、李某乙俩兄弟共同施工，2017年10月开工，2018年10月竣工交付验收。2018年12月24日被告***以第三人李某乙借其30万元借款未偿还为由向本院申请诉前财产保全，本院于当日作出（2018）陕0722财保165号民事裁定书，裁定“一、冻结被申请人李某乙挂靠陕西大蓉实业有限公司修建的城固县XX镇XX村移民搬迁集中安置点工程应获得的工程款30万元”。2019年1月2日***向本院提起诉讼，本院经审理于2019年3月21日依法作出（2019）陕0722民初50号民事判决书，判决：“由李某乙偿还***借款人民币20万元及利息…”。判决生效后，李某乙未在确定的期间履行判决书确定的义务，2019年6月17日***向本院申请强制执行，本院予以立案执行，在执行过程中，原告大蓉公司得知其安置点工程款被冻结，向本院提出执行异议，本院于2019年7月31日立案审查，于2019年10月23日作出（2019）陕0722执异32号执行裁定书，驳回原告的异议申请。2019年11月4日，大蓉公司向本院提起执行异议之诉，请求依法撤销城固县人民法院（2018）陕0722财保165号民事裁定书，判决被告不得对原告在城固县XX镇蒋家河移民搬迁集中安置点工程款的执行。

本院认为，本案系案外人执行异议之诉，应当通过审查案外人大蓉公司是否就执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，最终确定应否停止对涉案标的的执行。本案的执行标的为“安置点项目”未付的工程款，该项目虽系原告大蓉公司与城固县XX镇人民政府所签订，但经本院审理查明该案涉工程实际施工人为被执行人李某乙及另外的案外人李某丙两兄弟。实际施工人为被执行人的，执行法院对发包人尚未支付的案涉到期工程债权采取执行措施，案外人以其对案涉工程款享有实际权益为由，请求排除执行的，案外人应当证明：其系案涉工程承包人且实际施工建设；证据能够支持其所主张的债权数额，主张的工程价款数额涵盖案涉债权。案外人大蓉公司仅在庭后提供了与李某丙签订的《内部承包合同》，未能证明李某丙与其有劳动关系，无证据证明其实际施工建设等事实，其实质是没有资质的实际施工人借用原告施工资质与他人签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，应当依照合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：以（一）案外人是否权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。根据以上规定，本院认为，原告既不是案涉标的的实际权利人，又无合法的依据对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告请求判决不得对原告在城固县XX镇蒋家河移民搬迁集中安置点工程款的执行，本院不予支持；原告认为城固法院（2018）陕0722财保165号民事裁定书送达程序违法，未给原告送达，导致原告丧失救济权利，请求依法撤销城固县人民法院（2018）陕0722财保165号民事裁定书，因本案既不是再审程序，又不是对执行行为违法的执行复议程序，本案不予审查。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十二条第（二）款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，判决如下：

驳回原告陕西大蓉实业有限公司的诉讼请求。

本案诉讼费4300.00元，公告费300元，均由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。

审　判　长　　徐　烈

人民陪审员　　史梅英

人民陪审员　　章彦宏

二〇二〇年六月十二日

书　记　员　　张　聪

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