陕西大蓉实业有限公司与***案外人执行异议之诉二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕07民终1496号

上诉人(一审原告（案外人）)：陕西大蓉实业有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。

统一社会信用代码91610702078607101U。

法定代表人：刘小燕，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李刚，该公司城固县蒋家河移民搬迁项目经理。

委托诉讼代理人：王敏，该公司职员。

被上诉人(一审被告（申请执行人）)：***，男，生于1951年11月15日，汉族，住陕西省城固县。

委托诉讼代理人：陈辉，城固县148法律服务所法律工作者。

一审第三人(被执行人)：李林，男，生于1961年6月23日，汉族，住陕西省城固县。

上诉人陕西大蓉实业有限公司因与被上诉人***及一审第三人李林案外人执行异议之诉纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院(2020)陕0722民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人陕西大蓉实业有限公司上诉请求：依法撤销城固县人民法院(2020)陕0722民初170号民事判决书，发回重审或依法支持上诉人一审请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定被执行人李林是挂靠上诉人公司的实际挂靠人，仅凭法院调查的证人猜测性陈述，显然证据不足，公司并未和李林签有挂靠协议。2.一审判决认定被执行人与李刚系个人合伙缺乏证据且与判决自身矛盾，李刚与李林没有个人合伙协议。二、一审判决适用法律错误。1.城固法院(2018)陕0722财保165号民事裁定书适用法律错误。该裁定书在未有任何证据的情况下，擅自冻结上诉人的工程款，属严重违背法律规定的行为。根据我国民诉法规定，该裁定书作出后应立即送达上诉人，一审法院一直未送达，属严重违法。根据我国民诉法规定，诉前保全应提供等额担保，申请执行人提供的陕FXXXXX轿车价值不足10万元，而申请冻结30万元严重违法。2.城固法院(2019)陕0723执异32号执行裁定书适用法律错误。根据《民诉法》规定，申请执行人赖以执行的法律文书上，上诉人并非被执行人，其执行依据欠缺。上诉人在异议审查阶段提供了《施工合同》，证明上诉人系该工程款的权利人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条、第六条、第七条、第八条之规定，上诉人提出的执行异议属第八条第二款规定的既基于实体权利提出的排除执行异议和又作为利害关系人提出的与实体权利无关的执行行为异议，人民法院应当分别依据《民诉法》227条和225条分别审查，但该裁定书只是依据第227条审查，明显违背法律规定。3.一审判决错误。上诉人向一审法院提交了最高人民法院于2016年11月30日作出的最高法执监351号执行决定书，该决定书内容明显适用于本案。城固法院将上诉人实际上追加成了被执行人，却明显违背《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第51条、第61条、第63条的规定，退一步讲，即使被执行人李林在上诉人公司有工程款，应属于到期债权，上诉人作为对被执行人李林负债的第三人，城固法院未向第三人送达裁定书，提出书面异议后城固法院应停止执行。另根据《民诉法解释》501条，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。一审判决显然违背该规定。一审判决前后矛盾，既维持裁定书中冻结上诉人公司的工程款，又认为上诉人不是工程款的权利人，岂不自相矛盾。即使城固法院可以执行，但一审判决现认定李林和李刚合伙，李刚又是挂靠上诉人，那么李林的合伙份额如何确定？城固法院违法办案，在上诉人一审期间又发出(2019)陕0722执1008号执行裁定书和协助执行通知书，继续(2018)陕0722财保165号裁定书的查封，但仍未向上诉人送达，该裁定书最后又让上诉人复议救济。城固法院同案不同判，在上诉人一审期间作出的(2020)陕0722执异17号执行裁定书，对同样情况下陕西新美路桥建设有限公司提出的对执行工程款的执行异议，完全作出相反的处理。

***辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。本案在一审过程中，上诉人对答辩人提交的城固县人民法院已发生法律效力的(2019)陕0722民初第595号、596号、597号、598号、599号民事判决书的真实性均无异议，而上述五份判决书均认定本案第三人李林在2017年底及2018年初承包了城固县XX镇XX村移民搬迁房建设工程。可见，上诉人对第三人李林参与承包该工程是认可的，按照上诉人一审陈述，该工程的项目负责人是李刚，那么李刚与李林的合伙关系显然是明确的。上诉人的员工余某某陈述的涉案工程项目系李刚、李林共同参与，由李刚承包的事实与发包方双溪镇政府副镇长李果的陈述及法庭调查的事实一致。那么，一审法院认定第三人李林与李刚系合伙关系，并且挂靠上诉人实际承包城固县XX镇XX村移民搬迁房建设工程的事实并无不当，反而是上诉人为不具备施工资质的第三人挂靠其资质承包建设工程提供便利的行为已经违法。上诉人作为名义上的施工方，协助人民法院对实际施工人的应收工程款依法强制执行是其法定义务，并且协助执行并不侵害其任何权益。二、一审判决适用法律正确。1.一审法院依据答辩人的申请作出裁定，采取的财产保全措施系诉前财产保全，申请人即答辩人也依法提供了担保，该保全措施并未违反法律规定，上诉人的主张没有法律依据。2.一审法院做出裁定后，已经向被申请人即本案第三人李林送达了该裁定，上诉人并非该裁定的被申请人，一审法院无须向上诉人送达该裁定。退一步讲，财产保全裁定只是为了防止财产的转移，并不需要对该财产的最终权属做实质性审查。一审法院在作出保全裁定时，无须审查上诉人对冻结工程款享有何种权利，也无须将上诉人列为被申请人，当然更无须向其送达该裁定书，即使该保全裁定确有错误，也应当由申请人赔偿被申请人因保全所遭受的损失，不存在保全裁定违法的法定情形。3.依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第152条第二项规定，一审法院批准答辩人提供以陕FXXXXX号小轿车作为担保物符合司法解释的规定，况且答辩人提供的担保物别克君越牌轿车官方指导价与申请保全数额基本相符。因此，上诉人的该主张也不能成立。4.关于上诉人认为一审法院作出的(2019)陕0723号执异32号执行裁定书适用法律错误的问题，上诉人是因不服城固县人民法院(2020)陕0722民初170号民事判决书而提出的上诉，而上诉人对城固县人民法院(2019)陕0723号执异32号执行裁定书适用法律错误的主张与本案无关，况且上诉人对城固县法院的执行行为提出的异议已由本执行异议之诉纠纷案进行审理，因此，其该项主张不属于本案的审理范围。三、一审判决结果正确。上诉人认为最高人民法院(2016)最高法执监351号执行决定书的内容适用于本案，答辩人对此不能认同。首先，我国不是判例法国家，判例不是我国法律的渊源，更不存在适用判例的法律依据。其次，该案例与本案有明显的不同，在该案例中执行法院对同一财产分别采取了不同的执行措施，并且先后适用了两种性质不同的规定，而本案所涉及的工程款执行法院尚未采取执行措施，不存在上述判例中存在的情形。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》61条规定及已经查明的本案第三人李林挂靠上诉人承包工程的事实，城固县人民法院有权追加上诉人为被执行人。上诉人认为一审判决违背《民诉法司法解释》第501条的规定无事实依据。上诉人虽对到期债权提出了执行异议，之后又提起了执行异议之诉，但一审法院通过对案涉工程进行的实质性审理，认定本案第三人系案涉工程的实际施工人，而上诉人并非实际施工人，对案涉工程款不享有足以排除强制执行的权利，继而作出驳回上诉人诉讼请求的判决符合客观事实，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，不存在违背法律规定的情形。一审判决维持裁定书冻结上诉人公司应收的工程款，与认定上诉人不是该工程款的实际权利人，二者并不矛盾。案涉工程款的最终权利人显然是李刚、李林，上诉人并未实际施工，该工程款仅仅是通过上诉人账户过账，这是众所周知的事实。关于李林、李刚的合伙份额问题，答辩人认为，李刚如果对案涉工程款的份额有主张，应当由李刚提出异议，而与上诉人无关。四、一审判决程序合法。上诉人认为本案一审期间，城固县法院又发出(2019)陕0722执1008号执行裁定书和协助执行通知书属于违法办案。答辩人认为，《民诉法司法解释》第三百一十五条规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。据此，一审法院不存在违反法律规定办案的情形。五、关于(2020)陕0722执异17号执行裁定书对陕西新美路桥建设有限公司提出的对工程款的执行异议做出相反的处理一事，答辩人认为，首先上诉人提及的该案与本案无关，另外答辩人对新美路桥公司所涉案件的案情并不了解，并且个案有个案的差异，两案根本不可能完全一致。综上所述，本案审理的是执行异议之诉，上诉人的上诉理由并未就答辩人对案涉工程款是否具有申请强制执行并受偿的权利提出事实和法律上的否定依据，基本上都是围绕着城固县法院在采取保全措施和具体执行措施上存在的问题，明显偏离了执行异议之诉的主题，其上诉理由均不能成立。请求中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。

陕西大蓉实业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销城固县人民法院(2018)陕0722财保165号民事裁定书，判决被告不得对原告在城固县XX镇XX村移民搬迁集中安置点工程款的执行；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，原告系依法登记的房地产开发企业。2017年8月1日原告与城固县双溪镇人民政府签订了《合同协议书》，约定由原告承建城固县XX镇XX村移民搬迁集中安置点工程(以下简称“安置点项目”)，工期200天，合同价3697200.00元，项目经理：向某。该项目名义上由李刚承包，实际系李刚、李林俩兄弟共同施工，2017年10月开工，2018年10月竣工交付验收。2018年12月24日被告***以第三人李林借其30万元借款未偿还为由向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于当日作出（2018）陕0722财保165号民事裁定书，裁定“一、冻结被申请人李林挂靠陕西大蓉实业有限公司修建的城固县XX镇XX村移民搬迁集中安置点工程应获得的工程款30万元”。2019年1月2日***向法院提起诉讼，一审法院经审理于2019年3月21日依法作出（2019）陕0722民初50号民事判决书，判决：“由李林偿还***借款人民币20万元及利息…”。判决生效后，李林未在确定的期间履行判决书确定的义务，2019年6月17日***向一审申请强制执行，一审法院予以立案执行，在执行过程中，原告大蓉公司得知其安置点工程款被冻结，向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年7月31日立案审查，于2019年10月23日作出（2019）陕0722执异32号执行裁定书，驳回原告的异议申请。2019年11月4日，大蓉公司向一审法院提起执行异议之诉，请求依法撤销城固县人民法院（2018）陕0722财保165号民事裁定书，判决被告不得对原告在城固县XX镇XX村移民搬迁集中安置点工程款的执行。

一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，应当通过审查案外人大蓉公司是否就执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，最终确定应否停止对涉案标的的执行。本案的执行标的为“安置点项目”未付的工程款，该项目虽系原告大蓉公司与城固县双溪镇人民政府所签订，但经一审法院审理查明该案涉工程实际施工人为被执行人李林及另外的案外人李刚两兄弟。实际施工人为被执行人的，执行法院对发包人尚未支付的案涉到期工程债权采取执行措施，案外人以其对案涉工程款享有实际权益为由，请求排除执行的，案外人应当证明：其系案涉工程承包人且实际施工建设；证据能够支持其所主张的债权数额，主张的工程价款数额涵盖案涉债权。案外人大蓉公司仅在庭后提供了与李刚签订的《内部承包合同》，未能证明李刚与其有劳动关系，无证据证明其实际施工建设等事实，其实质是没有资质的实际施工人借用原告施工资质与他人签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定，应当依照合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：以（一）案外人是否权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。根据以上规定，一审法院认为，原告既不是案涉标的的实际权利人，又无合法的依据对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告请求判决不得对原告在城固县XX镇XX村移民搬迁集中安置点工程款的执行，依法不予支持；原告认为城固法院（2018）陕0722财保165号民事裁定书送达程序违法，未给原告送达，导致原告丧失救济权利，请求依法撤销城固县人民法院（2018）陕0722财保165号民事裁定书，因本案既不是再审程序，又不是对执行行为违法的执行复议程序，本案不予审查。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十二条第（二）款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，判决：驳回原告陕西大蓉实业有限公司的诉讼请求。本案诉讼费4300.00元，公告费300元，均由原告承担。

二审经审理查明的案件事实与一审判决认定案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。因此，本案争议焦点问题应为案外人陕西大蓉公司是否就执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，并最终排除法院对涉案标的的执行。案涉执行标的为李林修建城固县XX镇XX村移民搬迁集中安置点工程应获得的工程款30万元，一审已经查明该工程项目合同虽系陕西大蓉实业有限公司与城固县双溪镇人民政府所签订，但实际施工人是李林、李刚两兄弟。现上诉人陕西大蓉实业有限公司主张该工程系其修建，其对执行标的享有实际权益，那么依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，上诉人应当就该主张向法院提交充分的证据予以证明。但经本院审查，在上诉人提交的其作为承包方与双溪镇政府签订的承包合同中载明承包项目经理为向某，但上诉人在一审及二审期间又均陈述案涉工程的项目经理为李刚，对此上诉人并无证据予以证实。其次上诉人与李刚在2017年9月1日签订的合同为工程施工内部承包合同，上诉人在一审时也陈述其与李刚系内部承包关系，但在二审期间又陈述其与李刚之间系合作关系，其两次陈述之间明显存在矛盾。且即便按照上诉人的陈述观点，其与李刚之间为合作关系，但从双方签订的《陕西大蓉实业有限公司工程施工内部承包合同》的内容看，并无双方关于合作开发相关权利义务的实质性条款，上诉人也认可其并未参与实际施工，亦不能向本院提供与工程实际施工有关的相关材料。因此，综合以上事实，本院认为上诉人未能提交充分的证据证明其系城固县XX镇XX村移民搬迁集中安置点工程的实际施工人，并对该工程所涉价款享有足以排除案涉执行标的的民事权益。

综上所述，本院认为上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人陕西大蓉实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王永吉

审 判 员　李俊霞

审 判 员　曹建祥

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　魏佩媛

书 记 员　陈　宁

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