***、陕西致诚建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕0702民初6930号 原告陕西华兴嘉禾体育工程有限公司，住所地：陕西省西安市灞桥区。 统一社会信用代码：91610111MAB0GYGM9B 法定代表人***，系该公司执行董事。 委托代理人***，陕西平非律师事务所律师。 被告陕西致诚建设有限公司，住所地：汉中市留坝县。 统一社会信用代码：91610702071295790M 法定代表人***，系该公司执行董事。 委托代理人***，陕西方正时代律师事务所律师。 被告***，男，生于1970年1月19日（公民身份号码：61230XXXX0********），汉族，住汉中市汉台区。 原告陕西华兴嘉禾体育工程有限公司与被告陕西致诚建设有限公司、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月10日受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审判,于2023年1月13日公开开庭进行了审理。原告陕西华兴嘉禾体育工程有限公司的委托代理人***与被告陕西致诚建设有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤，届时未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西华兴嘉禾体育工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程款329420元；2、判令二被告以欠付工程款329420元为基数，自2021年10月21日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息至全部工程款支付完毕之日止；3、本案各项诉讼费用均由被告负担。事实与理由：2020年7月4日，原告与被告就陕西省汉中强制隔离戒毒所室外工程签订了《工程合同书》，该合同约定:“工程内容及范围:13mm透气型塑胶跑道、10mm复合型篮球场，以发给乙方(原告)的效果 图布置为准，若甲方(被告)有变更，以变更效果为准;工程承包方式为包工包料;工程面积约为5000平方米，单价120元/平方米（含税)，总造价:600000元;最终面积以实际工程量为准，如工程量有变动，按实调整;施工期约20个日历天，开工日期以甲方通知为准，若施工期间遇到雨雪天气或不可抗力，则施工期顺延;付款方式：合同签订后，甲方向乙方支付工程预付款为总价的0%，计人民币0元;材料到场后，甲方向乙方支付工程款为总价的30%，计人民币180000元;工程全部竣工并经双方验收合格三个月后，甲方向乙方支付总价的60%，计人民币360000元;剩余10%工程款其中7%工程款需在2021年1月31日之前支付，剩余3%作为质保金，质保期结束后30日历天内付清;工程质保期为壹年。” 上述合同签订后，原告按照被告要求组织施工人员于2020年7月10日进场施工，材料于2020年7月13日到场。按照合同约定，被告本应在材料到场后向原告支付工程款180000元，但实际履行过程中被告仅在原告的再三催促下于2020年7月13日通过被告账户向原告支付了100000元工程款，后又于2020年7月16日指示***通过个人账户向原告支付了50000元工程款。被告以后期补足工程款为由要求原告抓紧施工，原告为确保施工进度遂组织施工人员继续施 工，施工至2020年8月11日即全部竣工，竣工后原告随即通知被告进行验收。此后，原告多次催促被告按照合同约定支付工程款项，但被告均未予支付。在原告的多次催要下，被告才于2020年10月20日向原告出具了结算单，确认工程价款为529420元。后被告于2020年12月16日指示***通过个人账户向原告支付了30000元工程款，又于2021年2月8日指示***通过个人账户向原告支付了20000元工程款，此后再未向原告支付任何款项。原告多次向被告催要剩余329420元工程款未果，万般无奈诉至法院，望判如所请。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1、原告陕西华兴嘉禾体育工程有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，被告陕西致诚建设有限公司企业信息公示报告；2、《工程合同书》；3、原告陕西华兴嘉禾体育工程有限公司法定代表人***与陕西致诚建设有限公司委托代理人***微信聊天截图、长安银行电子回单、中国建设银行个人活期账户全部交易明细；4、汉中市戒毒所室外工程人工费用结算单、费用结算单。上列证据，经当庭质证，对其真实性均予以确认。 被告陕西致诚建设有限公司辩称，一、致诚公司不是本案适格主体，事实和理由如下：首先，说明一下致诚公司和***承揽该项目的情况。2018年9月致诚公司中标陕西省汉中强制隔离戒毒所室外工程施工项目，双方于2018年9月12日签订了《建设工程施工合同》，合同商务部分对工程内容和范围约定为:《总图》所示的场内土方、道路、采暖、土建安装、给排水、临时围墙、大门值班室。约定了工期、质量、价格形式、合同文件构成等事项。2018年10月26日本案被告***与致诚公司签订《内部承包合同》，约定:由***具体实施该工程，但不得以甲方(致诚公司)及项目部名义在社会上赊欠贷款及劳务费用，工程发生的债权债务、安全质量事故及其他经济责任等问题均由乙方(***)负责。乙方必须无条件执行甲方与业主签订的所有合同内容即相关约定和协议，认真服从甲方管理，采取措施落实。乙方在施工过程中通过甲方或私下所签订的供货合同以及工程过程中所产生的所有债权债务由乙方负责。不得私刻印章签订合同。施工过程中致诚公司严格按照该承包合同进行管控，未经致诚公司许可不得转包和非法分包。同时签订了《无拖欠农民工工资***》、《项目负责人及项目承保人***》。***在《项目负责人及项目承保人***》中承诺：本人保证并承诺:“凡因此工程对外产生的任何责任，包括人工费、材料款、机械设备租赁费、税金等欠款责任及质量保证责任全部由我一个人和家庭财产，本人名下公司财产承担无限连带和担保责任”。通过内部承包合同、***的详细约定可以看出:***自愿承包涉案项目，致诚公司通过现场施工管理管控保证了工程质量，致诚公司与***之间的内部承包合同合法有效，依法受法律保护。其次，项目由***承包后，致诚公司严格按照总承包合同和内部承包合同进行工程管理，公司并不知道***私下与原告签订《工程合同书》，将部分工程内容交由原告施工，***及原告均未告知和通知过致诚公司，且该合同均系项目部资料专用章，印章上显著注明“不得用于签约、借贷”。致诚公司认为:原告明知资料专用章不得用于签订合同却仍然与***签订合同，足以证明其一是知道该工程是致诚公司总包的，由***内部承包的，而放弃向致诚公司表达参与工程施工、签订合同的意愿而选择自愿与***答订合同，作为具有独立法人人格的企业以其行为表明了其主观意愿。二是表明其自愿承担可能存在***迟延支付工程资金的风险;三是致诚公司与原告无合同关系，不是《内部承包合同》和《工程合同书 》的一方，是根据合同相对性原则，致诚公司不是本案适格主体，不应成为本案被告。再次，原告与***之间签订工程合同却将致诚公司列为被告索要工程款没有法律依据。一方面，其诉的主体不符合合同相对性原则，不能随意突破合同相对性原则规定，另一方面，原告越过***起诉致诚公司实际上是试图以“实际施工人”的身份向致诚公司索要工程款，这是对实际施工人错误的理解。最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复(对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复)“实际施工人”的司法认定:“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意;同时，不可否认，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定。2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定和2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。显然，本案原告索要工程款而非农民工工资亦不适用该司法解释规定的范围，即原告不能以实际施工人的身份起诉致诚公司。 二、致诚公司未授权***代表公司对外签订合同，不构成表见代理，***亦不是职务行为。通过原告与***之间的工程合同书上加盖的资料专用章可以看出原告和***均知晓该印章是资料专用章，不得用于签订合同，也就是原告知道***没有对外签订合同的权限却依然与其签订合同，即便***是公司的项目经理也并不能当然认为其在没有公司授权的情况下就可以代表致诚公司对外签订合同。同理，***加盖资料专用章的行为也不构成表见代理。其行为在外观上未表现为代理行为，而表见代理建立在无权代理的基础上(资料专用章的明确禁止性提示)。如果没有代理行为，不可能构成代理。***虽然具有案涉工程项目负责人的身份，但该身份并不能当然形成致诚公司同意其以公司名义对外签订施工或买卖等合同的权利外观。原告清楚***(***)的真实身份，与***发生工程合同关系，是基于对***作为实际施工人，在工程完工后有取得工程款给付能力的信赖。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条【无权代理】规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”因此，***与原告签订工程合同的行为不符合表见代理的构成要件。同时，该条规定“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”故原告与***各自存在过错，法律后果应自行承担，而不能强加给致诚公司。原告向致诚公司索要工程款于法无据。 三、原告与***的工程合同书中的施工内容不属于致诚公司总承包的工程内容和范围。致诚公司与建设方的总包合同及致诚公司与***之间的承包合同确定的施工内容和范围不包含塑胶跑道，而原告与***的合同内容和主张中却包含塑胶跑道，显然原告施工的内容与建设方发包的内容不一致，建设方对超出合同范围的塑胶跑道施工内容至今不予认可。致诚公司认为:即便原告实际施工了塑胶跑道亦不属于致诚公司承建的范围，与致诚公司无关，原告应向***主张权利。综上所述，请求法庭查明事实，依法驳回原告全部诉求。 被告陕西致诚建设有限公司为支持其辩解主张，向本院提交下列证据：1、陕西省汉中强制戒毒所与致诚公司签订的《建设工程施工合同》；2、致诚公司与***签订的《内部承保合同》、《工程质量安全责任书》、《无拖欠农民工工资承诺》、《项目负责人及项目承保人***》；3、致诚公司管理制度；4、致诚公司与***（***指定技术员）签订的《陕西致诚建设有限公司印章使用管理协议》及资料专用章印章样式；5、致诚公司工程款支付审批单、***委托付款函；6、成都市中级人民法院二审民事判决书（2018）川01民终4007号、最高院民一庭（2020）**申3460号案例、汉中市中级人民法院（2022）陕07民终1355号判决书。上列证据，经当庭质证，对其真实性予以确认。 被告***未答辩，也未提交证据。 经审理查明，2018年9月12日，陕西省汉中强制隔离戒毒所与被告陕西致诚建设有限公司签订了《 建设工程施工合同 》，约定被告承建陕西省汉中强制隔离戒毒所室外工程，工程内容为《总图》所示的场内土方、道路、采暖土建安装、给排水、临时围墙、XX沟XX室。2018年10月26日，被告陕西致诚建设有限公司与被告***签订《陕西致诚建设有限公司（内部合同）》，约定被告陕西致诚建设有限公司将其承建的工程承包给被告***，承包方式为包工包料，自负盈亏。2020年7月4日，陕西致诚建设有限公司戒毒所室外工程项目部与原告陕西华兴嘉禾体育工程有限公司签订《工程合同书》，约定陕西致诚建设有限公司戒毒所室外工程项目部将陕西省汉中强制隔离戒毒所室外工程13mm透气型塑胶跑道、10mm复合型篮球场承包给原告，承包方式为包工包料，工程面积约为5000平方米，单价120元/平方米（含税)，总造价600000元，最终面积以实际工程量为准，如工程量有变动，按实调整。付款方式约定：合同签订后，甲方向乙方支付工程预付款为总价的0%，计人民币0元;材料到场后，甲方向乙方支付工程款为总价的30%，计人民币180000元;工程全部竣工并经双方验收合格三个月后，甲方向乙方支付总价的60%，计人民币360000元;剩余10%工程款其中7%工程款需在2021年1月31日之前支付，剩余3%作为质保金，质保期结束后30日历天内付清;工程质保期为壹年。该合同甲方加盖陕西致诚建设有限公司陕西省汉中强制隔离戒毒所室外工程项目部资料专用章，该印章刻有“不得签约借贷”字样，委托代理人栏系***签名，合同乙方加盖陕西华兴嘉禾体育工程有限公司印章，法定代表人栏和委托代理人栏均系***签名。另查明，***系被告***聘用技术员。 其后，原告组织施工，2020年7月13日通过被告陕西致诚建设有限公司根据被告***的委托支付函向原告转账支付了100000元工程款,2020年7月16日***通过***个人账户向原告法定代表人个人账户支付50000元工程款。工程完工后，陕西致诚建设有限公司陕西省汉中强制隔离戒毒所室外工程项目部于2020年10月20日向原告出具结算单，确认工程价款为529420元。2020年12月16日***通过***个人账户向原告法定代表人个人账户支付30000元工程款，2021年2月8日通过***个人账户向原告法定代表人个人账户支付20000元工程款。至今尚有329420元工程款未支付，原告遂诉于本院。 本院认为，被告陕西致诚建设有限公司将其承建的工程转包给被告***，被告***以陕西致诚建设有限公司陕西省汉中强制隔离戒毒所室外工程项目部的名义与原告签订《工程合同书》，该合同书加盖了陕西致诚建设有限公司工程项目资料专用章，在通常情况下，资料专用章在未经过施工单位的明确授权时，只能用于单位内部的技术资料管理或报审施工资料等，并不能起到设立、变更、消灭债权债务的效力。在本案中，该印章刻有“不得签约借贷”字样，委托代理人栏系***签名，***系被告***聘用技术员，原告也没有证据证明该合同经被告陕西致诚建设有限公司授权，因此，***和***的签约行为对陕西致诚公司不能发生合同效力，该合同实质上系被告***与原告签订的合同，根据合同相对性原则，原告要求被告陕西致诚建设有限公司承担支付工程款的义务没有法律依据。由于被告***拖欠工程款的行为客观上给原告造成资金占用损失，原告要求按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率ＬＰＲ计息，本院予以支持，要求从质保期届满的次日计息，即2021年10月21日始计息，鉴于《工程合同书》约定“剩余3%作为质保金，质保期结束后30日历天内付清”，为方便计算，其起息日统一确定为2021年11月21日。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条之规定，判决如下： 一、限被告***在本判决生效后15日内支付原告陕西华兴嘉禾体育工程有限公司工程款329420元及利息（利息以329420元为本金，从2021年11月21日始按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率ＬＰＲ计算至履行清结止）。 二、驳回原告陕西华兴嘉禾体育工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6382元，减半收取3191元，由被告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费6382元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员　　*** 二〇二三年二月二十七日 书记员　　李　玲