某某、甘肃中药材交易中心股份有限公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省陇西县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1122民初4392号 原告：**，男，汉族1984年3月3日出生，公民身份号码×××，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：**，甘肃达航律师事务所律师。 被告：甘肃中药材交易中心股份有限公司，统一社会信用代码91621100MA73585B3D，住所地甘肃省定西市陇西县长安路江能佳园5#楼2-01商铺。 法定代表人：**，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司法务经理。 被告：甘肃**建设工程有限公司，统一社会信用代码916201003322831665，住所地甘肃省定西市陇西县云田镇北站村北站社渭阳路口。 法定代表人：**1，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**2。 被告：甘肃**消防工程安全技术有限公司，统一社会信用代码91620100351380922W，住所地甘肃省兰州市城关区火车站西路429号（新***A座1901室）。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃合睿律师事务所律师。 被告：陕西思坦消防工程有限公司，统一社会信用代码916101007759308011，住所地陕西省西安市经济开发区未央路与凤城九路十字东北角经开万科中心A座501室。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**。 被告：陕西思坦消防工程有限公司定西分公司，统一社会信用代码91621122MA730P8954，住所地甘肃省定西市陇西县巩昌镇***宫步街商铺S11幢1**01号。 负责人：**，系该公司总经理。 原告**诉被告甘肃中药材交易中心股份有限公司（以下简称中药材公司）、甘肃**建设工程有限公司（以下简称**公司）、甘肃**消防工程安全技术有限公司（以下简称**公司）、陕西思坦消防工程有限公司（以下简称思坦公司）、陕西思坦消防工程有限公司定西分公司（以下简称思坦定西公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**委托诉讼代理人**，被告中药材公司委托诉讼代理人**，**公司委托诉讼代理人**2，**公司委托诉讼代理人**，思坦公司委托诉讼代理人**，思坦定西公司均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令思坦公司、思坦定西公司支付原告工程款1058171.59元，支付资金占用损失720185.7元，并按3.85％的四倍计算支付资金占用损失至工程款实际付清之日；2、判令**建设工程有限公司、甘肃**消防工程安全技术有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3、判令被告甘肃中药材交易中心股份有限公司在未付清的工程款范围内承担补充责任；4、鉴定费24600元由五被告承担；5、案诉讼费、保全费由五被告承担。事实与理由：2016年甘肃联合中药材商品交易中心建设项目工程由被告中药材公司作为建设单位发包给甘肃**建设工程有限公司项目实施地为陇西县首阳镇项目工地，**公司将该项目一号楼、二号楼的消防工程分包给甘肃**消防工程安全技术有限公司，并于2017年6月14日签订了《消防系统安装工程施工合同》，工程名称为甘肃联合中药材商品交易中心1号楼、2号楼消防工程，工程实施地为陇西县首阳镇项目工地，建筑面积：共34001平方米，建筑高度为地下一层、地上三层，承包范围为消防系统安装（包含：消防工程报警系统、消火栓系统及喷淋、消防卷帘、消防排烟），合同总价暂定为3264000元。而**公司因不具备消防工程施工资质，又将该消防工程转包给思坦定西公司。2017年8月7日思坦定西公司将其中一号楼的消防工程交由原告**施工，双方还就此签订了《消防系统安装工程施工合同》，合同中约定：工程名称为甘肃联合中药材商品交易中心1#楼消防工程，工程实施地为陇西县首阳镇项目工地，建筑面积：共17000平方米，建筑高度为地下一层、地上三层，承包范围为消防系统安装（包含：火灾自动报警系统、消火栓系统及喷淋、消防卷帘、配电室气体灭火系统、消防强排烟，注：含消防泵房及楼顶水箱间设备安装；消防系统弱电部分安装由乙方负责，强电及控制柜由甲方负责；甲方将强电送到消防控制室配电箱内和水泵房水泵控制柜内；室外消防管道安装至楼体外1.5米左右，合同不含防火门和送风系统。）具体以双方确定的设计文件和以当地消防部门审核的施工图纸所界定的范围为准。并约定工程造价及承包方式为乙方按甲方提供的图纸施工，实行包工、包料，包工期、包质量及保修一年，合同总价暂定为1550000元。合同签订后，原告作为实际施工人及时购进项目所需的材料设备，并组织相关人员进场施工。在施工过程中，因思坦定西公司未依照双方合同约定及时支付工程进度款，原告多次要求思坦定西公司依照双方合同约定及施工进度，支付工程进度款，思坦定西公司通过其现场负责人**（实为**公司法定代表人兼负责人）分多次支付207611.20元后，再未向原告支付过任何款项。原告多次催促无果后，被迫停工退场。原告经与思坦定西公司就已完成的工程进行核量后，与思坦定西公司负责人**签订了消防系统安装情况确认单。现甘肃联合中药材商品交易中心建设项目已于2018年年中投入使用。原告多次催促思坦定西公司依照双方确认单中确认的工程量进行结算，***定西公司对此不予理会，至今未予结算。 被告中药材公司辩称，我公司工程发包给陇西县威远建筑安装有限责任公司（以下简称威远公司），威远公司非法分包给了**公司，因此原告主张我公司承担付款责任的请求，于法无据。我公司已向**公司通过付款及房屋顶账方式付清了全部工程款，以房顶账涉及的房屋产权变更已全部完全，但我公司现在没有变更材料，请求法院调取。 **公司辩称，我公司挂靠威远公司施工，我公司与**公司签订合同，与原告无关。中药材公司将工程款支付给威远公司，威远公司再支付给我公司，没有以房顶账协议，我公司与中药材公司口头协议后，直接将房屋产权变更，现剩余32.3万元尚未支付，是双方约定的应抵扣的税款。我公司将工程款支付给了**公司及**，由威远公司直接向思坦公司。 **公司辩称，1、**公司是实际施工人，**公司虽先后与**公司，思坦定西公司签订合同，但**公司借用思坦定西公司资质实际施工；2、**公司与**没有法律关系，之间没有签订过任何文件；3、**实际施工的工程量没有诉请的那么多，具体是多少，没有结算。第三次开庭时补充答辩意见如下：1、**作为自然人没资质承包涉案工程，故**与思坦定西公司签订的合同无效，故资金占用损失无法律依据；2、合同无效，工程款计算仍参照合同约定，合同约定工程造价是固定总价合同，不应以定额计算造价。 被告思坦公司辩称，一、涉案工程并未验收结算，原告主张的工资款于法无据。首先，原告与思坦定西公司于2017年8月7日签订的《消防系统安装工程施工合同》第二条第二款之约定：“合同总价款暂为人民币1550000元。”该部分价款是根据拟建的案涉工程设计图纸、工程预算定额、费用定额、建筑材料预算价格以及与其配套使用的相关规定，预告计算的工程预计造价。案涉合同第九条：“1、乙方提交竣工验收资料和验收时间，工程具备竣工条件7日内交清竣工资料，乙方书面申请甲方和消防验收相关部门。2、以陇西县公安消防大队验收意见书或相应证明作为验收合格标准。”我公司付款的依据是双方结算的合同价款，但双方至今没有进行结算。其次，原告未按合同约定完成工程量，其仅完成了甘肃联合中药材商品交易中心1号楼的部分消防栓及喷淋管路安装工作，而1号楼的消防箱、泵房、高位水箱、管路返工、试水打压、火灾自动报警系统、消防卷帘及配电室气体灭火系统、消防强排烟是由思坦定西公司自己施工完成的。双方未进行结算，因此在本案工程总价尚未确定之前，原告诉请的工程款无依据，应该予以驳回。二、原告违约在先，其主张的逾期付款违约***无据。案涉合同第七条约定：“乙方人员进场后5日内甲方向乙方支付总价款的15％，工程全部完工后5日内甲方向乙方支付至总价款的75％，验收合格后5日甲方向乙方一次性支付总价款的97％，剩余工程总价款的3％作为质量保证金，留滞期限为一年，自工程验收合格、移交甲方之日起算，质量保质期满后5日内，将该笔质量保证金一次性无息退还给乙方。”我公司按约定向原告支付了前期的15％的工程款，因原告未按合同约定完成全部工程，已属违约，故其主张的违约***无据，应予驳回。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，庭审中本院组织双方当事人进行了质证。对原告提交的证明原、被告诉讼主体资格的身份证复印件及营业执照、法人身份证明等证据，被告均无异议，对以上双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交甘肃**建设工程有限公司与甘肃**消防工程安全技术有限公司签订的《消防系统安装工程施工合同》；被告**公司提交的**公司与思坦定西公司《消防系统安装工程施工合同》。法律规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故对**公司与**公司、思坦定西公司分别签订的两份《消防系统安装工程施工合同》，本院不予认可。 2、原告提交的陕西思坦消防工程有限公司定西分公司与原告**签订的《消防系统安装工程施工合同》。法律规定，承包人未取得建筑施工施工企业资质的建设工程施工合同应当认定无效。**无消防工程施工资质承揽消防工程，故该合同本院不予认可。 3、原告提交的《消防系统安装情况确认单》及付款转账记录。思坦公司及思坦定西公司对该份证据真实性无异议，故本院对其真实性予以认可。 4、原告提交的《工程结算书》、《工程造价鉴定意见书》及甘肃增值税普通发票。《消防系统安装情况确认单》中仅对原告**施工工程量进行了确认，未对工程价款进行确认，庭审中，原告申请对工程造价进行了鉴定，并预交了鉴定费24600元。故对该鉴定书及甘肃增值税普通发票本院予以认可。对于《工程结算书》，因没有被告签字或**，本院不予认可。 5、原告提交的施工图纸。**公司、思坦公司、思坦定西公司辩称该份图纸系白图而非蓝图。根据举证分配原件，原告已完成了举证责任，思坦定西公司作为工程参与方，理应保管有施工图纸，其对原告提交的图纸有异议，但未提交其保管的图纸于以反驳，故对原告提交的施工图纸，本院予以认可。 6、被告中药材公司提交的中药材公司与威远公司签定的《建设工程施工合同》、结算书、付款回单。对于该份证据，**公司无异议，**公司、思坦公司、思坦定西公司不予质证。本院认为，合同由中药材公司及威远公司签字并**，结算书中有中药材公司、威远公司及监理方公司**，故对其真实性本院予以认可。 7原告提交的其与**微信聊天记录。**公司对该证据有异议，认为**参与工程并不能得出**公司需承担连带责任。对于该证据真实性本院予以认可，但该证据无法证明**是作为**公司法定代表人的身份参与工程，故对其证明目的，本院不予认可。 8、**公司提交的《首阳药材交易中心1#楼***垫付资金汇总表》。原告辩称该协议是其与***之间的协议，与本案无关。汇总表载明：**需要支付***1#楼消防管材、管件等费用共计141200元，待施工完毕后，思坦定西公司付款额达90％以后，全额支付给***该款项。说明***完成的工程，由***担付款责任，故**诉请部分是否包含***施工部分，与本案无关。故对该份证据证明目的，本院不予认可。 9、**公司提交的（2020）甘1122民初3105号民事判决书，本院予以认可。 经审理查明，2017年8月8日，中药材公司与威远公司签订《建设工程施工合同》，约定由威远公司承建中药材公司位于××镇南侧甘肃中药材交易中心中药文化展销及双创中心工程。**公司挂靠威远公司进行施工。**公司与**公司、思坦定西公司分别签订内容基本相同的《消防系统安装工程施工合同》各一份。施工过程中，思坦定西公司与原告签订了《消防系统安装工程施工合同》。原告**施工工程量经与思坦定西分公司法定代表人**进行了确认，根据该确认单，**施工的工程造价经鉴定为总造价1058171.59元。思坦定西公司向原告支付了工程款207611.2元。2019年11月25日，中药材公司与威远公司进行了结算，结算工程总造价58468601元，现金支付了34047817元，房产顶账支付25420785元，扣除工程水电费及其它124183元，剩余323633元未支付。 另查明，原告于2020年11月25日向本院申请诉中财产保全，本院于同日作出（2020）甘1122民初4392号民事裁定书，对被告甘肃**建设工程有限公司、甘肃**消防工程安全技术有限公司、陕西思坦消防工程有限公司、陕西思坦消防工程有限公司定西分公司名下财产采取了保全措施。原告为此支出保全费5000元。 本院认为，原告**在思坦定西公司处承揽消防工程，思坦定西公司理应向原告支付工程款。根据鉴定意见，**施工部分工程总造价为1058171.59元，支付了207611.2元，未应支付工程款的具体数额，本院认定为850560.39元。法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，原、被告对工程未进行结算，自鉴定意见确定之日（2021年11月26日），应付工程款的具体数额得以确定。关于原告诉请的资金占用损失，以850560.39元以基数，按年利率3.85％计算支付自2021年11月26日起至欠款实际付清之日止。庭审中，**公司认为自己是涉案工程实际施工人，系对自己权利义务的处分，本院予以认可。**公司虽辩称与**未签订相关合同，但又辩称**施工的部分未进行结算，认可了**实际进行施工的事实。故原告**的欠付工程款及资金占用损失，**公司与思坦定西公司承担共同付款责任。法律规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中药材公司欠付工程款为323633元，故中药材公司在323633元的范围内向原告承担付款责任。原告提交的证据，无法证明其与**公司之间存在合同关系，应承担举证不能的相应后果，故其要求**公司承担付款责任的请求，本院不予支持。法律规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故思坦公司对思坦定西公司的债务承担共同还款责任。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告甘肃**消防工程安全技术有限公司、陕西思坦消防工程有限公司、陕西思坦消防工程有限公司定西分公司于本判决生效之日起十日内共同向原告**支付工程款850560.39元，并以850560.39元以基数，按年利率3.85％计算支付自2021年11月26日起至欠款实际付清之日止的资占用损失； 二、被告甘肃中药材交易中心股份有限公司对上述款项在323633元的范围内承担连带清偿责任； 三、被告甘肃**消防工程安全技术有限公司、陕西思坦消防工程有限公司、陕西思坦消防工程有限公司定西分公司于本判决生效之日起十日内共同向原告**支付鉴定费24600元； 四、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取11852元，诉中财产保全费5000元，共计16852元，由原告**负担5577元，由被告甘肃**消防工程安全技术有限公司、陕西思坦消防工程有限公司、陕西思坦消防工程有限公司定西分公司共同负担11275元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年二月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***