某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省铜陵市铜官区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0705民初1819号

原告：***，男，1965年8月6日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。

委托诉讼代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。

被告：***，男，1966年3月24日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。

委托诉讼代理人：施伟，安徽良实律师事务所律师。

被告：刘国恒，男，1964年5月29日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县，现居住地安徽省铜陵市铜官区金山新村55栋103室。

第三人：铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司。住所地安徽省铜陵市铜官大道中段233号,统一社会信用代码91340700151100375J。

法定代表人：韩忠喜，该公司董事长。

第三人：铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司。住所地安徽省铜陵市长江西路2571号。统一社会信用代码913407007998261361(3-5)。

法定代表人：查全钢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏雨晴，该公司法务。

原告***与被告***、刘国恒、第三人铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称中厦公司）、铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2021年5月31日，原告***向本院申请追加铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司（以下简称建安公司）为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。原告***及其委托诉讼代理人龚秀凤，被告***及其委托诉讼代理人施伟，被告刘国恒，第三人建安公司委托诉讼代理人陈悦彪到庭参加诉讼，第三人中厦公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告支付原告工程款6141259.91元；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2013年10月，中厦公司承接铜陵有色铜冠机械循环园内土方挖运工程，将该工程转包给两被告施工，随即两被告将该工程又分包给原告和陈五华，双方并签订了《工程承包协议书》，对土方工程量计价方式进行了约定。原告按约施工履行了全部义务，经第三人决算总工程款为10826415.91元，但两被告仅支付470万元，尚欠6141259.91元未付。因组织施工、资金垫付结算等全部由原告进行，为此陈五华将涉案工程全部权利义务转让给原告一人享有。为维护原告合法权益，特提起诉讼。

被告***、刘国恒庭审时辩称，工程分包给原告的，不是转包；经过双方的确认，有双方的签字关于土方量，***实际付款4887000元，应付工程款4822698元，***已经多付工程款64302元，不欠原告工程款，请求法院依法驳回***诉讼请求。

第三人建安公司述称，对原告的诉讼请求没有意见。对于追加第三人申请书有异议，不服符合最高院最新颁布的建设工程施合同司法解释第34条。本案当中铜冠建安公司与中厦公司之间具有建设工程施工合同关系，双方已办理的结算，且建安公司已支付了工程款是11081313.77元，超过了双方结算的价款。请求法院依法公正判决。

第三人中厦公司经本院合法传唤未到庭答辩，也未提交书面的答辩状及相应的证据材料。

本院经审理认定事实如下：2013年10月17日，***、刘国恒（甲方）与***、陈五华（乙方）签订《工程承包协议书》约定：根据《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国劳动法》及本市地方法规的要求，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则。为使本工程顺利进行，确保工程质量及安全、文明施工的要求，明确双方权责关系、报酬与奖惩及经济责任，经双方协商达成如下协议，以便双方在执行过程中共同遵守。一、承包范围和内容：有色铜冠机械(循环园内)土方外运，土方量约40万方，弃土点在有色新技术项目场地内,运距约7公里左右。二、乙方的职责和义务：1、乙方自带工程施工用机具。2、乙方应认真精心组织实施操作。做好现场施工安全生产措施，做好各项基础工作，若违章作业造成的事故均由乙方自负。3、乙方必须严格执行项目部对工程的质量要求，必须完全服从项目部施工员、安全员、质检员对施工进度、安全、质量的管理，无条件接受并按照甲方对乙方施工质量提出的整改、返工等，如有违背或抵制，甲方有权作出处罚措施。4、乙方负责协调交警、渣土办、道路保洁、弃土点(所有权为有色公司、铜冠建安)的工作，不得上述中的任何一条处理不当、不到位而与甲方发生争执、停工。5、乙方在与甲方签订施工合同后不得以任何理由、任何形式停工和拖延工期，如乙方有意违反上述条款，甲方有权终止本合同并拒付所发生的工程款。三、结算和付款方法。1、承包单价:15元/m3(含挖土上车、运输、平整。)，2、由于乙方施工质量差或进度慢、或不按文明施工条例施工、或不遵守工地规章制度，甲方有权终止本承包协议，并由乙方承担一切损失。3、本工程工程款支付形式按三个节点进行支付：(1)完成工程量的50%时支付完成工程量50%价款的70%；(2)完成工程量的100%时支付完成工程量50%价款的70%；(3)工程竣工验收合格后支付乙方土方决算量的90%，余款待工程决算审计结束后两月内付清。四、工期为50天。

2013年12月10日，中厦公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包协议》，约定：为了明确甲乙双方在施工中的权利、义务和经济责任，依据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规规定，甲乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，结合工程建设的实际情况，经甲乙双方平等协商，达成一致意见，签订本合同，双方共同遵守。工程名称：铜陵有色机械加工园场地平整工程；工程地点：铜陵有色机械加工园内；工程内容：合同内所有内容；工程造价：合同价款290万元(最终以决算为准)；建设单位：铜陵有色金属集团股份有限公司铜冠建安公司转。承包范围：本工程招标文件、投标文件、施工图纸、施工合同及工程变更确定的所有内容。承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏。质量标准：按甲方与建设单位签订的施工合同约定执行。合同工期：按甲方与建设单位签订的施工合同约定执行。付款及结算方式：按甲方与建设单位签订的施工合同约定执行。管理费交纳及工程款支付：乙方应向甲方交纳工程结算总造价的1%管理费。涉及工程所有的税金、劳保、保险、合同见证备案、工程管理费、上交建设单位的保证金及投标费用均由乙方承担，甲方有权视实际情况在工程款中予以扣除。结算依据及工程款支付：工程结算资料在上报建设单位前必须经甲方盖章批准，乙方应向甲方提供足够的正式的完整的结算资料；乙方应及时上报各类计划、报表及决算资料，工程结算经建设单位审核并出具审核报告，由甲乙双方确认后交甲方存档，并作为甲方输结算的前提条件，因为乙方上报材料不正确或不完整造成结算错算、漏算等责任由乙方承担；本工程的形象进度款，由乙方根据建设单位与甲方签定的《建设工程施工合同》约定和实际施工进度及时填制已完工程量报表，先后送甲方和建设单位(监理工程师)审批，甲方依据建设单位审核划拨的进度款扣除税费后向乙方支付进度款；本工程甲方和建设单位供应材料均应纳入工程结算，计入工程总造价。本工程分包项目，如不在乙方工程结算范围内，只计取总包服务费管理的，甲方按总包服务费管理的50%收取管理费。(最终以结算审核结果为准)，签订日期：2013年12月20日。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，***组织人员进行了施工。2016年1月25日，***、刘国恒向***出具委托书，载明：委托***全权办理铜冠机械土方工程决算事宜，并注明铜冠机械土方工程已完成的工程量321500m3以外的工程量归***、案外人陈五华所有（含上缴中厦公司管理费和税）。2016年5月16日，建安公司与中厦公司就铜陵有色机械加工园场地平整工程进行了工程决算，确认铜陵有色机械加工园场地平整工程土方量为321513.2m3，工程总造价为6680262.62元。2020年4月16日，陈五华将2013年10月17日，***、刘国恒与***、陈五华签订《工程承包协议书》中的权利义务全部转让给***一人享有。

另查明，2014年7月9日，铜陵有色设计院作为铜陵有色机械加工园场地平整工程项目监管单位确认该工程区块一土方量为354567.367m3，区块二土方量为12930.886m3，合计367498.253m3，工程总造价8717477.22元。

另查明，2012年12月20日，建安公司与中厦公司签订《建设工程施工合同》，约定：建安公司将有色循环园资源综合利用基地场地平整工程承包给中厦公司施工，工程地点：金冠铜业分公司旁；工程内容：土方挖运、场地排水、清基、清淤、填土碾压、平整夯实等内客；工程造价：合同价款350万元(人民币)，合同工期210历天。

2013年2月7日，中厦公司与***签订《工程项目承包协议》，约定：为了明确甲乙双方在施工中的权利、义务和经济责任，依据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规规定，甲乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，结合工程建设的实际情况，经甲乙双方平等协商，达成一致意见，签订本合同，双方共同遵守。工程名称：有色循环园资源综合利用基地场地平整工程；工程地点：金冠铜业分公司旁；工程内容：土方挖运、场地排水、清基、清淤、填土碾压、平整夯实等内客；工程造价：合同价款600万元(人民币)；建设单位：铜陵有色金属集团股份有限公司铜冠建安公司转。承包范围：本工程招标文件、投标文件、施工图纸、施工合同及工程变更确定的所有内容。承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏。质量标准：按甲方与建设单位签订的施工合同约定执行。合同工期：按甲方与建设单位签订的施工合同约定执行。付款及结算方式：按甲方与建设单位签订的施工合同约定执行。管理费交纳及工程款支付：乙方应向甲方交纳工程结算总造价的1%管理费。涉及工程所有的税金、劳保、保险、合同见证备案、工程管理费、上交建设单位的保证金及投标费用均由乙方承担，甲方有权视实际情况在工程款中予以扣除。结算依据及工程款支付：工程结算资料在上报建设单位前必须经甲方盖章批准，乙方应向甲方提供足够的正式的完整的结算资料；乙方应及时上报各类计划、报表及决算资料，工程结算经建设单位审核并出具审核报告，由甲乙双方确认后交甲方存档，并作为甲方输结算的前提条件，因为乙方上报材料不正确或不完整造成结算错算、漏算等责任由乙方承担；本工程的形象进度款，由乙方根据建设单位与甲方签定的《建设工程施工合同》约定和实际施工进度及时填制已完工程量报表，先后送甲方和建设单位(监理工程师)审批，甲方依据建设单位审核划拨的进度款扣除税费后向乙方支付进度款；本工程甲方和建设单位供应材料均应纳入工程结算，计入工程总造价。本工程分包项目，如不在乙方工程结算范围内，只计取总包服务费管理的，甲方按总包服务费管理的50%收取管理费。(最终以结算审核结果为准)，签订日期：2012年12月20日。协议还对其他事项进行了约定。

以上事实，有原告提供的原告身份证复印件、转让书、铜陵中厦公司决算书、工程承包协议书、2016年1月25日两被告给原告的委托书、铜官区法院调查令回执、铜陵有色金属控股有限公司【2013】年249号文件“关于对机加工技改项目用地土方平整费用的批复”及附件、安徽铜冠机械股份有限公司“关于铜冠机械公司技改项目用地土方平整费用的请示”、2013年1月25日铜陵有色金属集团控股有限公司第5期“关于有色循环园资源综合利用新增土地平整方案设计施工等有关事宜的会议纪要”、铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司2014年3月19日向安徽铜冠机械股份有限公司出具的承诺函、收据、承兑汇票及记账凭证、施工方案图、2014年12月铜陵有色建安劳务有限责任公司测量队测量图、2014年12月30日铜陵有色建安劳务有限责任公司测量队测量图、2015年3月铜陵有色金属集团控股有限公司测绘队测量图、2014年12月29日有色设计院《土建工程预（决）算表》、2014年7月9日铜陵有色机械加工园场地平整工程结算审核调整汇总表、2015年元月5日铜陵有色循环园资源综合利用项目-新增场地平整工程结算审核汇总表、2014年中厦公司出具的铜矿机械土方工程施工方案、照片及视频十一份，被告提供的承包协议书、承诺书、参加测量人员签到表、测量结果（土方量方格网图）、给付款项一览表及付款凭证，本院调取的证据：付款明细、工程结算复审表以及原、被告双方庭审陈述予以佐证，并经庭审质证，足以认定。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案为建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案争议的焦点：

一、关于原被告签订的合同效力应如何认定的问题。

第三人中厦公司作为合同的总承包人，将该涉案工程违法分包给被告***、刘国恒。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，中厦公司与***签订的《工程项目承包协议》属无效合同。***、刘国恒是没有建筑资质的自然人，又把土石方工程转包给不具备建筑业企业资质的自然人即***，违反了法律的强制性规定，故***、刘国恒与原告之间签订《工程承包协议书》应当认定为无效。

二、关于工程量数额的确定及涉案工程款应由谁承担的问题。

1、根据项目监管单位铜陵有色设计院提供的图纸确认该工程区块一土方量为354567.367m3，区块二土方量为12930.886m3，合计367498.253m3，故应认定***完成的区块一、区块二的土方量为367498.253m3，由于中厦公司与建安公司于2016年5月16日决算中只就铜陵有色机械加工园场地平整工程了321513.2m3进行了决算，且***、刘国恒于2016年1月25日，向***出具委托书，注明铜冠机械土方工程已完成的工程量321500m3以外的工程量归***所有，因此，中厦公司和建安公司还应向***支付土方量为45985.053m3的工程款，支付金额为22元×45985.053m3＝1011671.17元。

2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效后，因合同无效取得的财产，应当返还，但基于建设工程的特殊性，***已按照合同进行了施工，并完成了工程，***、刘国恒应按照约定向***支付工程款。因***、刘国恒与***签订的《工程承包协议书》对承包单价15元m3(含挖土上车、运输、平整。)，因此，建安公司与中厦公司在2016年5月16日工程决算中确认的道路硬化253600.30元以及临时便道修筑80991.12元的工程款应归***所有，应该款中厦公司已支付***、刘国恒，故***、刘国恒应承担付款责任。

三、关于本案有关证据的认定问题。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***提供的中厦公司与***、刘国恒的《工程项目承包协议》与***、刘国恒提供的中厦公司与***、刘国恒的《工程项目承包协议》不同，如何认定案涉工程履行的是哪一个《工程项目承包协议》。从双方提供的《工程项目承包协议》来看，***提供的《工程项目承包协议》的工程地点为铜陵有色机械加工园内，而***、刘国恒提供的《工程项目承包协议》的工程地点为金冠铜业分公司旁，因此，应认定***提供的《工程项目承包协议》属案涉工程的承包协议。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:

一、被告***、刘国恒于本判决生效十日内支付原告***工程款334591.42元；

二、第三人铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司、铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司于本判决生效十日内支付原告***工程款1011671.17元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54789元，原告***负担34566元，被告***、刘国恒负担6318元，第三人铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司、铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司负担13905元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。

审　判　长　　张　能

审　判　员　　董彦峰

人民陪审员　　鲁莹洁

二〇二一年九月十八日

书　记　员　　张雅婷

0p‘附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第五十二条——……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条——合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百八十六条——发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条——建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……

第二条——建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条——当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条——民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。