**、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终726号

上诉人（原审被告）：**，男，1981年10月5日出生，汉族，住湖南省益阳市南县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月2日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。

委托诉讼代理人：宋远航，湖南协平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：龚春光，男，1968年2月9日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。

被上诉人（原审被告）：湖南楚盛建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区金星中路459号金星佳苑701室。

法定代表人：殷小平，该公司董事长。

***与龚春光、湖南楚盛建设工程有限公司（简称楚盛公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，贵州省松桃苗族自治县人民法院作出（2020）黔0628民初2450号民事判决，**不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销（2020）黔0628民初2450号民事判决，发回重审或者查清事实后改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、龚春光与***签订《水、电消防管网总安装工程承包合同》未得到楚盛公司或者**的授权和追认，楚盛公司及**亦未根据该合同收取***合同保证金，一审法院认定***与楚盛公司存在建设工程施工合同关系，认定基本事实不清；2、一审法院认定***将30万元交至龚春光、**指定的案外人姚复礼账上，无事实依据；3、**系楚盛公司的工作人员，负责案涉项目的实施是履行职务行为，不应当由**退还保证金。

***二审答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

龚春光、楚盛公司二审中未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令龚春光、楚盛公司、**共同向***退还施工保证金30万元；2.判令龚春光、楚盛公司、**共同向***支付利息4.8万元（从2017年4月21日至2018年11月15日所欠的利息）；3.判令龚春光、楚盛公司、**从2018年11月16日起以30万元为基数按照日4‰向***支付违约金至实际全额退还施工保证金之日止（计算至2020年8月28日违约金为78.12万元）；4.判令龚春光、楚盛公司、**从2018年11月16日起以30万元为基数按照年利率24%向***支付利息至实际全额退还施工保证金之日止（计算至2020年8月28日利息为128416元）；5.判令龚春光、楚盛公司、**共同向***支付因维权产生的各项合理费用1万元；6.判令龚春光、楚盛公司、**对上述债务承担连带清偿责任；7.本案诉讼费、保全费、保函费、公告费由龚春光、楚盛公司、**承担。

一审法院认定的事实：**、龚春光挂靠楚盛公司承包松桃县月亮谷项目。2017年4月20日，***与楚盛公司松桃县月亮谷工程项目部签订《水、电消防管网总安装工程承包合同》。合同第一条约定“工程名称：松桃县月亮谷民族风情夜食城及儿童游乐园一期1、2、3、4栋”。第四条约定“承包方式：由乙方（***）以包工、包料、包质量、包辅材、包工具、保工期、包安全、包文明实工方式分包（大型施工设备及配电柜不在承包范围内）”。第八条约定“施工保证金：为确保本合同顺利执行，由乙方在合同签订后三日内向甲方（楚盛公司松桃县月亮谷工程项目部）交纳30万元（叁拾万元）施工保证金，6月底退返保证金50%，7月底退返剩余的保证金”。合同签订后，***将合同约定的施工保证金30万元交至龚春光、**指定的案外人姚复礼分别在松桃农村信用合作联社和中国建设银行开设的账户上。2017年4月21日，楚盛公司松桃县月亮谷工程项目部向***出具《收据》（N0044961）一份，载明“交款单位：***交松桃水电项目合同履约金，人民币叁拾万元整，￥300000元。收款事由：水、电、消防合同履约金”。2017年8月2日，**、龚春光向***出具《承诺书》一份，载明“承诺在八月三十号之内退***水电保证金叁拾万元整，利息叁万伍仟元整”。2018年9月20日，龚春光向***出具《工程保证金退款协议》，载明“甲方：松桃县月亮谷负责人龚春光，乙方：水电消防承包负责人***。甲乙双方协商达成协议由甲方退还2017年4月21日指定打入账号的叁拾万元人民币和2017年4月21日至2018年11月15日所应付的利息12.8万元，其中已付5万元，合计还应付7.8万元，定于2018年11月15日全部退清乙方。如甲方再次违约，乙方将收取甲方37.8万元本金，另每天按本金的1%收取违约金等赔偿费用”。后龚春光支付***3万元。

一审法院认定以上事实，采纳了***、龚春光、楚盛公司陈述及***提交的《水、电消防管网总安装工程承包合同》、《松桃农村信用合作联社交易凭证》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《收据》（N0044961）、《承诺书》、《工程保证金退款协议》以及楚盛公司提交的《收据》（N0044961）等证据。

一审法院认为，楚盛公司承包松桃县月亮谷项目，并与***签订《水、电消防管网总安装工程承包合同》约定，由***承包该项目水、电、消防等安装工程。***作为自然人并不具备建筑施工企业资质。该《水、电消防管网总安装工程承包合同》因违反国家强制性法律规定而无效。《水、电消防管网总安装工程承包合同》签订后，***按约交纳施工保证金30万元。结合**、龚春光于2017年8月2日向***出具《承诺书》载明“承诺在八月三十号之内退***水电保证金叁拾万元整，利息叁万伍仟元整”及龚春光于2018年9月20日向***出具《工程保证金退款协议》载明“甲方：松桃县月亮谷负责人龚春光，乙方：水电消防承包负责人***。甲乙双方协商达成协议由甲方退还2017年4月21日指定打入账号的叁拾万元人民币和2017年4月21日至2018年11月15日所应付的利息12.8万元，其中已付5万元，合计还应付7.8万元，定于2018年11月15日全部退清乙方。如甲方再次违约，乙方将收取甲方37.8万元本金，另每天按本金的1%收取违约金等赔偿费用”。虽然《承诺书》和《工程保证金退款协议》上**、龚春光与***对逾期退还利息、违约金等进行了约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，并结合本地区经济发展状况、本案合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素以及根据公平原则和诚实信用原则。***既主张利息又主张违约金已远远超过《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的“违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，酌情认定**、龚春光按照年利率12%向***计付利息。同时从《工程保证金退款协议》载明的内容来看，龚春光认可自2017年4月21日起算，此系龚春光在法律允许的范围内作出对自身不利的自由处分，未损害国家、集体或第三人的合法权益，予以确认。**作为龚春光的合伙人，龚春光出具该《工程保证金退款协议》的行为对**也应产生约束力，亦应当承担该利息共同支付责任。由于《工程保证金退款协议》约定的退款日期2018年11月15日。因此，自2017年4月21日起至2018年11月15日共计575天，龚春光、**应承担利息为56712元（30万元×12%/年÷365天×575天＝56712元）。又结合《工程保证金退款协议》载明“已付5万元”并结合前述，龚春光出具后《工程保证金退款协议》其向***支付了3万元。因此，截至2018年11月15日龚春光、**累计支付利息8万元，超过部分应视为退还工程保证金本金，故截至2018年11月15日实际剩余保证金276712元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，应由龚春光、**连带退还***保证金276712元，并自2018年11月16日起以剩余保证金276712元为基数按照年利率12%的标准进行计算至全部保证金退还完毕之日止。

楚盛公司允许龚春光、**二人挂靠其承包涉案项目，应当对剩余工程保证金276712元承担连带退还义务。但《承诺书》、《工程保证金退款协议》系龚春光、**出具，未有楚盛公司盖章确认，龚春光、**作出的向***支付利息的意思表示对楚盛公司不能产生约束力。***主张楚盛公司对利息部分承担连带支付责任无事实和法律依据，不予支持。因***未能举证证明其在维权过程中产生的费用，应当承担举证不能的不利法律后果，对其该项主张不予支持。楚盛公司提出其公司未刻制松桃月亮谷项目部公章抗辩意见不能成立，不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第（一）项、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由龚春光、**于判决生效之日起十日内连带退还***保证金276712元，并自2018年11月16日起以276712元为基数按照年利率12%的标准计付利息至全部款项付清之日止；二、湖南楚盛建设工程有限公司对前述款项保证金276712元与龚春光、**承担连带退还义务；三、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费8354元（已减半收取），由***负担5629元，由龚春光、湖南楚盛建设工程有限公司、**共同负担2725元；保全费4020元，由龚春光、湖南楚盛建设工程有限公司、**共同负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实和一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：**是否应与龚春光、楚盛公司承担连带退还***保证金的责任。

**与龚春光合伙挂靠楚盛公司承包松桃县月亮谷项目。收取***保证金30万元后，**、龚春光于2017年8月2日向***出具《承诺书》载明“承诺在八月三十号之内退***水电保证金叁拾万元整，利息叁万伍仟元整”，该《承诺书》有**亲笔签名。龚春光于2018年9月20日向***出具《工程保证金退款协议》，**作为龚春光的合伙人，龚春光出具该《工程保证金退款协议》的行为对**也应产生约束力。据此，**所提其不应当承担退还保证金责任的上诉理由不能成立。一审法院确定由**与龚春光、楚盛公司承担连带退还***保证金的责任，并无不当。

综上所述，**所持上诉请求及理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5451元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　龙　俊

审判员　张金勇

审判员　芦化莉

二〇二一年五月二十一日

法官助理高艳

书记员杨佳钰