湖南玖口建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民事判决书

（2018）湘13民终1506号

上诉人（原审被告）：湖南玖口建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区车站北路356号华龙公馆1401房。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖南泰涟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1961年10月30日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。

委托诉讼代理人：***，湖南宇能律师事务所律师。

原审被告：***，男，1978年9月8日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市，现住湖南省娄底市娄星区。

上诉人湖南玖口建设工程有限公司因与被上诉人***，原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖南玖口建设工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清。（1）一审认定上诉人承担赔偿责任错误。本案中，被上诉人所使用的机器设备系其自行提供。且被上诉人明知机器出现故障的情况下，徒手将手伸进机器内，同时，被上诉人丈夫故意开启机器电源，才导致被上诉人受伤。因此，被上诉人应承担本案受伤的全部责任。（2）一审采信被上诉人单方委托的司法鉴定意见错误。在一审庭审中，上诉人对被上诉人单方委托的司法鉴定意见不予认可，申请了重新鉴定，但一审法院未委托鉴定机构进行重新鉴定，而是认定了被上诉人单方委托的司法鉴定意见。（3）被上诉人未提供有效票据证明发生了1000元的后续治疗费，一审认定后续治疗费1000元错误。一审认定营养费、交通费、精神损害抚慰金过高。2、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务的赔偿责任。”民法通则第一百零六条第三款规定，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，因上诉人及其配偶的故意行为才导致损害的发生。因此，原审被告***及上诉人均不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法公正判决。

***辩称，上诉人的上诉理由与本案客观事实不符；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告后续治疗费、误工费、护理费、残疾补偿金等共计88329元（被告已实际支付的医疗费除外）；2、判决被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：被告湖南玖口建设工程有限公司系娄底市吉星路“东山林语”项目承包方，被告湖南玖口建设有限公司将该项目部分桩基工程分包给被告***。***遂雇请原告***从事挖桩基工作。2016年9月2日，原告在工作中因机械故障致使右手受伤。经娄底市骨伤医院诊断：原告右手皮带绞伤，右手指中指远节部分离断，右环指中、远节指骨骨折。2016年12月7日，经娄底市湘中司法鉴定中心鉴定：1、原告之损伤评定为拾级伤残；2、伤休时间从伤后起共计三个月；3、2016年12月7日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2016年12月8日始继续治疗与检查费用限壹仟元使用；4、陪护一人一个月；5、建议营养期限一个月。原告伤愈后，原、被告经协商未果后诉于一审法院，请求判令于诉讼请求。另查明，原告***的各项经济损失：（1）残疾赔偿金57676元。按城镇居民标准28838元/年计算，计算公式为28838元/年×20年×10%＝57676元；（2）误工费7584.8元。原告未能证明其收入情况，应承担不利的法律后果，故应按城镇居民人均可支配收入计算，误工期从原告受伤日起计算至定残日为96天，即28838元/年÷365天×96天＝7584.8元；（3）护理费3492.6元。由于原告未举证证明护理人员的收入，故参照湖南省城镇居民服务、修理和其他服务业从业人员的年平均工资42494元/年计算护理费，即42494元/年÷365天×30天＝3492.6元；（4）后续治疗费1000元。鉴定机构出具的鉴定意见为限1000元使用，予以认定；（5）住院伙食补助费900元，即60元/天×15天＝900元；（6）营养费1500元；（7）交通费应当以正式票据为凭，并且应当与就医地点、时间等相符合，本案酌情认定交通费600元；（8）精神损害抚慰金，因原告之伤经鉴定构成拾级伤残，一审法院认为原告的损害后果给其造成了精神损害，因此酌定原告的精神损害抚慰金为2000元；（9）鉴定费1200元；上述原告的各项损失共计75953.4元。一审法院认为，原告***受雇于被告***从事施工作业，并在工作中受伤，事实清楚。原告***在工作中，没有明显过错，其所受损害，应由被告***承担侵权责任。而被告湖南玖口建设工程有限公司将其承包的泥工部分分包给没有相应资质的被告***，应当与被告***承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条第二款、第三款、第二十一条第二款之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十五日内赔偿原告***残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费等共计75953.4元；二、被告湖南玖口建设工程有限公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2008元，由被告***负担1004元，由湖南玖口建设工程有限公司负担1004元。

二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交了上诉人所在的东山林语项目部员工***与被上诉人***视频谈话录像光盘1张，共同拟证明被上诉人自述其受伤的原因系其丈夫擅自开启电闸，致使机器通电带动皮带造成被上诉人***受伤的事实。被上诉人***经质证认为，上诉人所提供的该证据不属于二审程序中的新证据，且录音光盘系上诉人以调解为由到被上诉人家中所套取的谈话内容，不具有合法性，不应予以采信。经审查，对上诉人提供的上述证据本院综合本案其他证据予以采信。

经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。

本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题为：

1、一审认定上诉人承担赔偿责任以及对本案责任划分是否正确。上诉人主张一审认定上诉人承担赔偿责任错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，湖南玖口建设工程有限公司系湖南省娄底市吉星路“东山林语”项目承包方，其将该项目部分桩基工程分包给没有相应资质的***，***雇请***从事挖桩基工作。***在工作中因机械故障致使右手受伤。故一审法院认定上诉人对***在本案中受伤的损失承担连带赔偿责任符合上述法律规定。至于一审法院对本案责任划分是否正确的问题。上诉人主张被上诉人明知机器出现故障的情况下，徒手将手伸进机器内，且被上诉人丈夫故意开启机器的电源开关，才导致被上诉人受伤，被上诉人应承担本案受伤的全部责任。本院认为，涉案设备系被上诉人***提供，其在排除涉案设备故障时没有尽到合理的安全注意义务，其自身存在一定的过错。且被上诉人***受伤与其自身没有尽到合理的安全注意义务之间存在一定的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。故根据被上诉人***在本案中的过错程度，本院酌情认定其承担15%的责任为宜。

2、关于一审采信司法鉴定意见是否正确的问题。上诉人主张一审采信被上诉人单方委托的司法鉴定意见错误。经查，在一审法院组织对该鉴定意见的质证中，上诉人未提出异议，未提出重新鉴定的申请，亦未能举证证明该鉴定意见存在鉴定程序违法，鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格等，故一审法院采信该鉴定意见并无不当，上诉人的该主张不能成立。

3、关于一审对相关损失费用的认定是否正确的问题。首先，关于上诉人主张一审认定后续治疗费1000元错误的问题。鉴定意见书认定继续治疗费与检查费用限1000元使用，故一审法院根据鉴定意见认定后续治疗费1000元，符合法律规定，上诉人的此一主张不能成立。其次，关于上诉人主张一审认定营养费、交通费、精神损害抚慰金过高的问题。上诉人对此未提出具体的诉讼理由及提供相关证据证明，对此本院不予支持。

4、关于一审适用法律是否正确的问题。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，且湖南玖口建设工程有限公司将其承包的部分工程分包给没有相应资质的***。故一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，并无不当。

综上所述，湖南玖口建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初640号民事判决；

二、原审被告***于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人***残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费等共计64560.39元，其余损失由被上诉人***自行承担；

三、上诉人湖南玖口建设工程有限公司承担连带赔偿责任。

四、驳回被上诉人***的其余诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2008元，二审案件受理费560元，合计2568元，由被上诉人***负担385.2元，由上诉人湖南玖口建设工程有限公司负担1091.4元，由原审被告***负担1091.4元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*琛

二〇一八年十二月三日

法官助理***

代理书记员*勇

附：相关法律条文

《中华人民共和国侵权责任法》

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。