大唐河北新能源（某某）有限责任公司、河北冠林园林绿化工程有限公司占有物损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

河北省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终1294号 上诉人（原审被告）：大唐河北新能源（**）有限责任公司，住所地，**县大西湾乡***村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河北环都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**彤，河北同仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北冠林园林绿化工程有限公司，住所地，石家庄市新华区友谊北大街368号中远商务大厦1905号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市***师事务所律师。 上诉人大唐河北新能源（**）有限责任公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人河北冠林园林绿化工程有限公司（以下简称冠林公司）占有物损害赔偿纠纷一案，不服河北省**县人民法院（2020）冀0722民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大唐公司的委托诉讼代理人***、**彤，被上诉人冠林公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大唐公司上诉请求：撤销河北省**县人民法院（2020）冀0722民初537号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，冠林公司不是本案适格原告，其要求大唐公司承担侵权赔偿责任无法律依据。冠林公司提交的《造林工程合同》只能证明其承包了由**建兴投资有限公司发包的植树造林工程，根据该合同约定内容可知，冠林公司的合同义务是种植树木、养护树木，并保证树木成活率。本案诉讼发生时，冠林公司已经进行了第三次验收，并已将树木交付发包方。因此，发包方**建兴投资有限公司为案涉树木的所有权人、占有人。冠林公司仅以该《造林工程合同》不能证实其对种植的树木享有占有权及所有权。综上，冠林公司主体不适格，其要求大唐公司承担侵权赔偿责任无法律依据。二、一审法院判决大唐公司承担70%的过错责任明显无事实依据和法律依据。首先，冠林公司在一审中提交的证据无法证实大唐公司对其种植的树木实施了侵权行为。根据冠林公司的主张，其是在第二十五标段内种植树木，但从始至终冠林公司都没有明确第二十五标段的具体占地范围。冠林公司也没有证实大唐公司的施工占地范围位于第二十五标段内。冠林公司提交的《林业行政处罚决定书》只能证实，大唐公司是因施工时超出批复林地面积2.124亩，才受到了行政处罚。但在此过程中，行政机关并没有认定。大唐公司对冠林公司所种植范围内的树木实施了毁坏行为，更没有认定冠林公司实际的树木受损情况，而关于本次行政处罚过程中相关人员所作的《询问笔录》也相互矛盾，且具有单方性。即便是***曾表示在施工过程中毁坏过小树苗，但冠林公司未提供证据证明该具体位置及被毁坏小树苗的权属为冠林公司所有。非但如此，***在其《询问笔录》中表示在大唐公司的施工范围内没有树木，因此，《询问笔录》亦不足以证实大唐公司对冠林公司种植的树木存在毁坏行为。因此，该行政处罚决定书无法证实大唐公司对其种植的树木实施了侵权行为。冠林公司在整个案件审理过程中均未提供任何证据证实是大唐公司对其维护的树木进行了侵权行为。其次，一审法院认定大唐公司对冠林公司树木毁损承担70%主要责任无事实依据、无法律依据。在此，先不论《鉴定意见书》能否作为定案依据。一审法院根据《鉴定意见书》认定“造成大量树木毁损的主要原因是案涉3小班、9小班、10小班围栏被毁，致使牲畜进入3-10小班啃食树木，导致1500余亩土地范围种植的树木大部分毁损”，大唐公司认为此认定明显不合理。理由是:根据《鉴定意见书》现场勘验记录可知，被鉴定区域内1-10小班均建有围栏，鉴定机构只认定了3小班、9小班和10小班的围栏被毁，却未明确围栏被毁长度等具体情况，而且，在每个小班都建有围栏的情况下，如果只是其中3个小班围栏被毁，那么大量牲畜是如何跨过完好无缺的围栏而四处穿行导致1500余亩树木被哨食?大唐公司认为一审法院的认定明显不符合日常逻辑，无法令人信服。特别是，冠林公司作为树木养护人，结合《造林工程合同》的相关约定，其对种植范围内的树木有可能被牲畜啃食的风险是明知的，其应对此风险负有高度注意义务，以保证围栏的质量足以免受牲畜破坏。而现有证据无法证实除第3、9、10小班之外的被毁树木是存在人为原因所致，即围栏被毁，现场内有车辙印。因此，冠林公司应对有其种植范围内大部分树木被损毁的后果承担主要责任。更何况，大唐公司是在经合法审批的土地范围内进行施工，且依法办理了《采伐许可证》并缴纳了植被恢复费，也就是说，在大唐公司施工范围内存在的树木，大唐公司如有必要是可以砍伐的，并且无需另行进行赔偿。因此，一审法院认定大唐公司就本案纠纷承担70%的过错责任没有事实依据和法律依据。最后，在冠林公司无法证实其实际损失的情况下，一审法院认定实际损失的计算方法亦不合理。根据冠林公司提交的《造林工程合同》第21.1条的约定，2017年11月验收后年底发包人向承包人支付至合格地块工程款的70%;2018年11月验收后按实际成活率支付相应比例的工程款。”如冠林公司所主张，其在2017年底第二次验收时是符合合格标准的，因此，按照合同约定，发包人应向其支付合同总价2649159.9元的70%，即154411.93元。至于冠林公司为何只收到1774600元，其原因与本案纠纷无任何关联。众所周知，侵权纠纷应以实际损失即被损毁树木作为赔偿依据。本案中一审法院用合同总价2649159.9元减去冠林公司已收工程款17460元明显不合理。就本案纠纷而言，一审法院不是以侵权事实为基础，实际损失为前提，其违背审理侵权案件的基本要件，对大唐公司明显不公。而《鉴定意见书》中得出的“被毁树木价值”更是不科学、不客观、不公正的结论。因此，冠林公司在一审庭审过程中未能证明其所遭受的实际损失，应承担举证不能的不利法律后果。三、一审法院在法庭辩论终结后仍支持冠林公司进行司法鉴定，明显程序违法，且司法鉴定活动也侵害了大唐公司的合法权益，《鉴定意见书》不应作为定案依据，大唐公司不应承担鉴定费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，冠林公司是在法庭辩论终结后才向一审法院提出司法鉴定申请，而且其提交的鉴定资料也超过了法定举证期限。大唐公司认为，一审法院在法庭辩论终结后准许冠林公司进行司法鉴定违反了上述法律规定。同时，在一审鉴定活动过程中，一审法院及鉴定机构没有提前告知大唐公司鉴定时间和地点，导致大唐公司无法及时赶到鉴定现场，未能参加鉴定活动，一审法院及鉴定机构侵害了大唐公司的合法权益。因此，大唐公司认为，《鉴定意见书》的出具不符合法定程序，不应作为定案依据。而且，在鉴定结论“被毁树木价值”没有被一审法院采纳的情况下，冠林公司作为鉴定申请人，其应对鉴定机构作出的鉴定报告承担不利后果，冠林公司由此支出的鉴定费应由其自行承担，一审法院判决大唐公司承担部分鉴定费8900元明显对大唐公司不公。综上，大唐公司认为，一审法院在审理本案过程中，不仅存在程序违法的情况，其对案件事实的认定及当事人过错承担的认定均存在错误。 冠林公司答辩称，按照《造林工程合同》的约定，承包人应保证所承包工程在竣工验收、移交前处于完好状态，并承担为保证其完好所发生的全部保护费用，因此在2018年12月31日前，答辩人是种植林木的管理人、占有人。对于被答辩人是否承担责任的问题，2016年答辩人在***村种树，2018年被答辩人在该地块建设输电线路铁塔10座，并且有森林公安的《林业行政处罚询问笔录》可以证实被答辩人的负责人***认可毁坏了**（答辩人的负责人）种植的树木。一审判决的数额无法弥补答辩人的实际损失，为了尽快得到赔偿，希望二审法院维持一审判决。大唐公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 冠林公司向一审法院起诉请求：请求大唐公司赔偿林地损失1771963元，承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月20日，冠林公司与**建兴投资有限公司签订《造林工程合同》，主要约定：冠林公司承揽**建兴投资有限公司发包的国家储备林基地项目2016造林项目第二十五标段造林，施工内容为大西湾乡***、***造林，合同价款2649159.9元，工程质量标准：以树种及规格为单位，2016年***活率达到85%以上，2017年***活率达到90%以上，2018年不允许补植，工程款支付：以树种及规格为单位，2016年11月验收后年底发包人向承包人支付合格地块工程款的40%，2017年11月验收后年底发包人向承包人支付至合格地块的70%，2018年11月验收后按实际成活率支付相应比例的工程款。冠林公司按合同约定施工采用樟子松和柠条间种方式种植，每两行樟子松之间种一行柠条。2016年底，经河北雅神生态工程咨询监理有限公司验收第一阶段***村1815.1亩**、灌木成活率合格，2017年底，第二阶段验收成活率达90%以上面积为1639.9亩，成活率未达90%面积为175.4亩（樟子松成活率79%109.5亩，成活率80%12.6亩、成活率82%53.3亩），2019年5月1日至7月15日，第三阶段验收第25标段1小班162.42亩樟子松成活率78%、柠条成活率93%、平均成活率83%，2小班109.55亩樟子松成活率79%、柠条成活率89%、平均成活率82%，3小班550.23亩樟子松成活率35%、柠条成活率35%、平均成活率35%，4小班7.76亩樟子松成活率5%、柠条成活率30%、平均成活率13%，5小班58.37亩樟子松成活率5%、柠条成活率30%、平均成活率13%，6小班322.13亩樟子松成活率3%、柠条成活率37%、平均成活率14%，7小班4.73亩樟子松成活率5%、柠条成活率30%、平均成活率13%，8小班125.02亩樟子松成活率5%、柠条成活率30%、平均成活率13%，9小班154.09亩樟子松成活率20%、柠条成活率70%、平均成活率37%，10小班337.39亩樟子松成活率10%、柠条成活率7%、平均成活率9%。发包人**建兴投资有限公司两次向冠林公司支付价款1774600元。2020年3月21日，河北**工程造价咨询有限公司审核确认第二十五标段审核结算造价877196.78元。2018年6月，大唐公司未经林业行政主管部门批准，擅自到**县大西湾乡***村施工建设风机和输电线路铁塔项目，共计建设风机4座，输电线路铁塔18座，总计占地面积21.77亩，其中林地面积18.81亩（包括未成林地面积7.72亩，宜林地面积11.09亩），非林地面积2.96亩，临时占地手续批复林地面积16.686亩，超出批复林地面积2.124亩。大唐公司在***村第二十五标段施工过程中，使用机械作业毁坏了树苗，破坏了第二十五标段围栏，致使牛羊进入啃食树木。为此，冠林公司曾阻止大唐公司工作人员施工，双方发生纠纷。2020年9月4日，***鼎瀚林草地资源鉴定中心对第二十五标段鉴定，勘验现场：被鉴定区域为第二十五标段范围内，涉及10个小班，其中，1、2小班现场未损毁，树木长势良好。3小班：县场内有车辙印，围栏被毁，树木有缺失。种植樟子松树高60-70公分、柠条高30-50公分。4小班：樟子松树高50-70公分，柠条高30-40公分。5小班：樟子松树高40-50公分，柠条高30-50公分，6小班：樟子松树高50-70公分，柠条高30-40公分。7小班：樟子松树高50-70公分，柠条高30-40公分。8小班樟子松树高50-70公分，柠条高30-50公分。9、10小班：现场内有车辙印，围栏被毁，被毁树木已干枯，樟子松树高0.5-1.1米不等，柠条高20-30公分。支付鉴定费17800元。另查明，经向**县自然资源和规划局副局长**调查，冠林公司种植的大西湾乡第二十五标段树木第三阶段验收不合格的主要原因是牲畜啃食树木造成的，对冠林公司已支付的工程款可能存在追回的情况。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是：大唐公司施工是否造成对冠林公司种植的树木毁损，冠林公司种植的树木因大唐公司施工造成合理的经济损失。根据一审法院查明的事实，冠林公司在大西湾乡××标段种植树木，大唐公司在第二十五标段土地上建设输电线路铁塔项目10座，占用土地毁坏占用范围内种植的树木，施工过程中有车辆碾压造成被碾压树木的毁损，而造成大量树木毁损的主要原因是案涉3小班、9小班、10小班围栏被毁，致使牲畜进入3-10小班啃食树木，导致1500余亩土地范围种植的树木大部分毁损，对此，大唐公司存在过错，对造成的树木毁损应承担主要责任。冠林公司基于《造林工程合同》对第二十五标段种植的树木在验收前处于控制和支配的状态，属于《中华人民共和国民法典》第四百五十八条规定的占有人，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十二条的规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。”上述规定表明，占有人因占有物被第三人侵夺发生毁损灭失后，享有占有物使用收益和支出费用的损害赔偿请求权，故冠林公司因大唐公司的侵权行为有权要求赔偿造成种植树木的损失。大唐公司主张建设风机和输电线路铁塔经过合法审批不对毁损的树木承担责任及冠林公司仅种植、维护树木非对树木享有法律规定的占有权的辩称意见，即使大唐公司建设手续合法，亦不能损害他人合法权益，故一审法院对大唐公司的辩称意见不予支持。大唐公司在第二十五标段建设输电线路铁塔长达一年，施工破坏围栏造成牲畜进入啃食苗木并不是短时形成的，虽然冠林公司也极力进行阻拦，但冠林公司更应采取合理的方式及时进行管护、修理以尽力减少损失扩大，而不能任其发展，对此可酌情减轻大唐公司20%的赔偿责任；另外，案涉***村1小班、2小班为独立小班，没有建设输电线路铁塔，围栏没有被破坏，根据第三阶段验收结果，1小班樟子松、柠条平均成活率为83%，2小班樟子松、柠条平均成活率为82%。上述事实说明，冠林公司在正常维护情况下，案涉树木成活率亦没有达到合同规定的标准90%以上，故如将造成第三阶段验收的结果全部归咎于大唐公司施工原因亦与客观事实不符，对此可酌情减轻大唐公司10%的赔偿责任。关于冠林公司的实际损失，经查发包人已给付1774600元，请求以合同价2649159.9元与审核结算价877196.78元的差额1771963.12元主张损失，请求的数额加上给付的数额已超过合同价，明显不合理，一审法院不予支持。实际损失应以合同价与已给付的价款差额计算，即冠林公司的损失为874559.9元（合同价2649159.9元－已给付1774600元），根据双方各自应承担的责任由大唐公司承担75%，即612191.9元（874559.9元×70%）。关于冠林公司认为第三阶段审核结算价为877196.78元，根据向**县自然资源和规划局副局长**的调查意见，发包人存在可能将已给付的工程款予以追回的情况，据此，冠林公司待实际发生后可另行主张。 关于***（2020）鉴字第255号《***鼎瀚林草地资源鉴定意见书》，鉴定树木平均成活率为18%，实际被毁树木面积为1278.97亩（1559.72亩×82%）。一审法院认为，造林成活率是以成活苗株数和死苗空坑数为基础进行计算的，《鉴定意见》中没有体现成活苗株数和死苗空坑树，鉴定确认树木平均成活率18%依据不足；第二阶段验收结果显示案涉10个小班**平均成活率为88.3%，灌木平均成活率为94.1%，而鉴定中心以100%成活率为基数计算被毁树木面积比率82%，明显与客观实际不符，故鉴定**县大西湾乡***村被鉴定区域内被毁树木价值1780733.5元依据不足，故一审法院对《鉴定意见》中的被毁树木价值部分不予采纳。判决：大唐公司赔偿冠林公司造林损失612191.9元，承担鉴定费8900元（17800元×50%），共计621091.9元，于判决生效20日内付清。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点系：一、冠林公司是否系本案的适格主体；二、对于冠林公司的损失应当如何认定，大唐公司是否应当承担赔偿责任。 对于争议焦点一，冠林公司与**建兴投资有限公司签订的《造林工程合同》，**建兴投资有限公司将国家储备林基地项目2016造林项目第二十五标段造林工程发包给冠林公司，冠林公司在2016年-2018年三年工期内负责采购树种，栽种、补植、维护、管理等工作，直至验收。在此期间冠林公司对其种植的树木处于占有、控制和支配的状态，属于合法占有人，占有人因占有物被第三人侵夺发生毁损灭失后，冠林公司具有占有物使用收益和支出费用的损害赔偿请求权，系本案的适格主体。 对于争议焦点二，通过在案的证据情况，冠林公司通过履行其与发包方的合同，具有取得合同约定工程款的收益，经过两个阶段的验收，发包人**建兴投资有限公司共向冠林公司支付价款1774600元，鉴于第三次验收的情况，冠林公司未取得合同项下约定的工程款项，导致其收益损失。大唐公司在***村第二十五标段施工过程中，使用机械作业毁坏了树苗，破坏了第二十五标段围栏，上述事实由**县森林公安对大唐公司施工方负责人***的询问笔录、一审法院对**县自然资源和规划局副局长**的调查意见以及***鼎瀚林草地资源鉴定中心对第二十五标段鉴定勘验现场的情况可以印证，大唐公司在施工过程存在过错。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。本案中，大唐公司存在过错，其应当承担相应的赔偿责任，依据法律规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审已经查明，大唐公司在第二十五标段施工破坏围栏造成牲畜进入啃食苗木并不是短时形成的，冠林公司作为专业种植企业应当采取积极措施进行止损或补救，以减少损失的进一步扩大，其亦存在管护不当的责任。对于损失数额的认定，一审法院依照合同约定的可得收益扣除已经支付的工程款予以计算，上述计算方式较为符合本案实际，但亦需要考虑冠林公司是否可以全额取得合同约定的工程款，合同约定第三次验收后按照树木成活率进行比例给付，故冠林公司并非当然取得全额的工程款。根据第三阶段验收结果，冠林公司在正常维护情况下，案涉树木成活率亦没有达到合同规定的标准90%以上，造成第三阶段验收结果较低也与其自身管理不善具有一定关系。综合上述分析，一审法院判令大唐公司承担70%的主要赔偿责任显示公平，本院结合双方的过错情况及客观事实，酌情由大唐公司承担50%的赔偿责任，冠林公司自行承担50%的赔偿责任。即冠林公司的损失为874559.9元（合同价2649159.9元－已给付1774600元），大唐公司需赔付的数额为437279.9元（874559.9元×50%）。 综上所述，大唐公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民法典》第四百五十八条、第四百六十二条、第一千一百七十三条、第一千一百八十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省**县人民法院（2020）冀0722民初537号民事判决； 二、大唐河北新能源（**）有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北冠林园林绿化工程有限公司造林损失437279.9元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10374元，由河北冠林园林绿化工程有限公司、大唐河北新能源（**）有限责任公司各负担5187元；二审案件受理费7260元，由河北冠林园林绿化工程有限公司、大唐河北新能源（**）有限责任公司各负担3630元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　闫　格 审判员　　*** 二〇二一年七月十二日 书记员　　*** 河北省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终1294号 上诉人（原审被告）：大唐河北新能源（**）有限责任公司，住所地，**县大西湾乡***村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河北环都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**彤，河北同仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北冠林园林绿化工程有限公司，住所地，石家庄市新华区友谊北大街368号中远商务大厦1905号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市***师事务所律师。 上诉人大唐河北新能源（**）有限责任公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人河北冠林园林绿化工程有限公司（以下简称冠林公司）占有物损害赔偿纠纷一案，不服河北省**县人民法院（2020）冀0722民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大唐公司的委托诉讼代理人***、**彤，被上诉人冠林公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大唐公司上诉请求：撤销河北省**县人民法院（2020）冀0722民初537号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，冠林公司不是本案适格原告，其要求大唐公司承担侵权赔偿责任无法律依据。冠林公司提交的《造林工程合同》只能证明其承包了由**建兴投资有限公司发包的植树造林工程，根据该合同约定内容可知，冠林公司的合同义务是种植树木、养护树木，并保证树木成活率。本案诉讼发生时，冠林公司已经进行了第三次验收，并已将树木交付发包方。因此，发包方**建兴投资有限公司为案涉树木的所有权人、占有人。冠林公司仅以该《造林工程合同》不能证实其对种植的树木享有占有权及所有权。综上，冠林公司主体不适格，其要求大唐公司承担侵权赔偿责任无法律依据。二、一审法院判决大唐公司承担70%的过错责任明显无事实依据和法律依据。首先，冠林公司在一审中提交的证据无法证实大唐公司对其种植的树木实施了侵权行为。根据冠林公司的主张，其是在第二十五标段内种植树木，但从始至终冠林公司都没有明确第二十五标段的具体占地范围。冠林公司也没有证实大唐公司的施工占地范围位于第二十五标段内。冠林公司提交的《林业行政处罚决定书》只能证实，大唐公司是因施工时超出批复林地面积2.124亩，才受到了行政处罚。但在此过程中，行政机关并没有认定。大唐公司对冠林公司所种植范围内的树木实施了毁坏行为，更没有认定冠林公司实际的树木受损情况，而关于本次行政处罚过程中相关人员所作的《询问笔录》也相互矛盾，且具有单方性。即便是***曾表示在施工过程中毁坏过小树苗，但冠林公司未提供证据证明该具体位置及被毁坏小树苗的权属为冠林公司所有。非但如此，***在其《询问笔录》中表示在大唐公司的施工范围内没有树木，因此，《询问笔录》亦不足以证实大唐公司对冠林公司种植的树木存在毁坏行为。因此，该行政处罚决定书无法证实大唐公司对其种植的树木实施了侵权行为。冠林公司在整个案件审理过程中均未提供任何证据证实是大唐公司对其维护的树木进行了侵权行为。其次，一审法院认定大唐公司对冠林公司树木毁损承担70%主要责任无事实依据、无法律依据。在此，先不论《鉴定意见书》能否作为定案依据。一审法院根据《鉴定意见书》认定“造成大量树木毁损的主要原因是案涉3小班、9小班、10小班围栏被毁，致使牲畜进入3-10小班啃食树木，导致1500余亩土地范围种植的树木大部分毁损”，大唐公司认为此认定明显不合理。理由是:根据《鉴定意见书》现场勘验记录可知，被鉴定区域内1-10小班均建有围栏，鉴定机构只认定了3小班、9小班和10小班的围栏被毁，却未明确围栏被毁长度等具体情况，而且，在每个小班都建有围栏的情况下，如果只是其中3个小班围栏被毁，那么大量牲畜是如何跨过完好无缺的围栏而四处穿行导致1500余亩树木被哨食?大唐公司认为一审法院的认定明显不符合日常逻辑，无法令人信服。特别是，冠林公司作为树木养护人，结合《造林工程合同》的相关约定，其对种植范围内的树木有可能被牲畜啃食的风险是明知的，其应对此风险负有高度注意义务，以保证围栏的质量足以免受牲畜破坏。而现有证据无法证实除第3、9、10小班之外的被毁树木是存在人为原因所致，即围栏被毁，现场内有车辙印。因此，冠林公司应对有其种植范围内大部分树木被损毁的后果承担主要责任。更何况，大唐公司是在经合法审批的土地范围内进行施工，且依法办理了《采伐许可证》并缴纳了植被恢复费，也就是说，在大唐公司施工范围内存在的树木，大唐公司如有必要是可以砍伐的，并且无需另行进行赔偿。因此，一审法院认定大唐公司就本案纠纷承担70%的过错责任没有事实依据和法律依据。最后，在冠林公司无法证实其实际损失的情况下，一审法院认定实际损失的计算方法亦不合理。根据冠林公司提交的《造林工程合同》第21.1条的约定，2017年11月验收后年底发包人向承包人支付至合格地块工程款的70%;2018年11月验收后按实际成活率支付相应比例的工程款。”如冠林公司所主张，其在2017年底第二次验收时是符合合格标准的，因此，按照合同约定，发包人应向其支付合同总价2649159.9元的70%，即154411.93元。至于冠林公司为何只收到1774600元，其原因与本案纠纷无任何关联。众所周知，侵权纠纷应以实际损失即被损毁树木作为赔偿依据。本案中一审法院用合同总价2649159.9元减去冠林公司已收工程款17460元明显不合理。就本案纠纷而言，一审法院不是以侵权事实为基础，实际损失为前提，其违背审理侵权案件的基本要件，对大唐公司明显不公。而《鉴定意见书》中得出的“被毁树木价值”更是不科学、不客观、不公正的结论。因此，冠林公司在一审庭审过程中未能证明其所遭受的实际损失，应承担举证不能的不利法律后果。三、一审法院在法庭辩论终结后仍支持冠林公司进行司法鉴定，明显程序违法，且司法鉴定活动也侵害了大唐公司的合法权益，《鉴定意见书》不应作为定案依据，大唐公司不应承担鉴定费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，冠林公司是在法庭辩论终结后才向一审法院提出司法鉴定申请，而且其提交的鉴定资料也超过了法定举证期限。大唐公司认为，一审法院在法庭辩论终结后准许冠林公司进行司法鉴定违反了上述法律规定。同时，在一审鉴定活动过程中，一审法院及鉴定机构没有提前告知大唐公司鉴定时间和地点，导致大唐公司无法及时赶到鉴定现场，未能参加鉴定活动，一审法院及鉴定机构侵害了大唐公司的合法权益。因此，大唐公司认为，《鉴定意见书》的出具不符合法定程序，不应作为定案依据。而且，在鉴定结论“被毁树木价值”没有被一审法院采纳的情况下，冠林公司作为鉴定申请人，其应对鉴定机构作出的鉴定报告承担不利后果，冠林公司由此支出的鉴定费应由其自行承担，一审法院判决大唐公司承担部分鉴定费8900元明显对大唐公司不公。综上，大唐公司认为，一审法院在审理本案过程中，不仅存在程序违法的情况，其对案件事实的认定及当事人过错承担的认定均存在错误。 冠林公司答辩称，按照《造林工程合同》的约定，承包人应保证所承包工程在竣工验收、移交前处于完好状态，并承担为保证其完好所发生的全部保护费用，因此在2018年12月31日前，答辩人是种植林木的管理人、占有人。对于被答辩人是否承担责任的问题，2016年答辩人在***村种树，2018年被答辩人在该地块建设输电线路铁塔10座，并且有森林公安的《林业行政处罚询问笔录》可以证实被答辩人的负责人***认可毁坏了**（答辩人的负责人）种植的树木。一审判决的数额无法弥补答辩人的实际损失，为了尽快得到赔偿，希望二审法院维持一审判决。大唐公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 冠林公司向一审法院起诉请求：请求大唐公司赔偿林地损失1771963元，承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月20日，冠林公司与**建兴投资有限公司签订《造林工程合同》，主要约定：冠林公司承揽**建兴投资有限公司发包的国家储备林基地项目2016造林项目第二十五标段造林，施工内容为大西湾乡***、***造林，合同价款2649159.9元，工程质量标准：以树种及规格为单位，2016年***活率达到85%以上，2017年***活率达到90%以上，2018年不允许补植，工程款支付：以树种及规格为单位，2016年11月验收后年底发包人向承包人支付合格地块工程款的40%，2017年11月验收后年底发包人向承包人支付至合格地块的70%，2018年11月验收后按实际成活率支付相应比例的工程款。冠林公司按合同约定施工采用樟子松和柠条间种方式种植，每两行樟子松之间种一行柠条。2016年底，经河北雅神生态工程咨询监理有限公司验收第一阶段***村1815.1亩**、灌木成活率合格，2017年底，第二阶段验收成活率达90%以上面积为1639.9亩，成活率未达90%面积为175.4亩（樟子松成活率79%109.5亩，成活率80%12.6亩、成活率82%53.3亩），2019年5月1日至7月15日，第三阶段验收第25标段1小班162.42亩樟子松成活率78%、柠条成活率93%、平均成活率83%，2小班109.55亩樟子松成活率79%、柠条成活率89%、平均成活率82%，3小班550.23亩樟子松成活率35%、柠条成活率35%、平均成活率35%，4小班7.76亩樟子松成活率5%、柠条成活率30%、平均成活率13%，5小班58.37亩樟子松成活率5%、柠条成活率30%、平均成活率13%，6小班322.13亩樟子松成活率3%、柠条成活率37%、平均成活率14%，7小班4.73亩樟子松成活率5%、柠条成活率30%、平均成活率13%，8小班125.02亩樟子松成活率5%、柠条成活率30%、平均成活率13%，9小班154.09亩樟子松成活率20%、柠条成活率70%、平均成活率37%，10小班337.39亩樟子松成活率10%、柠条成活率7%、平均成活率9%。发包人**建兴投资有限公司两次向冠林公司支付价款1774600元。2020年3月21日，河北**工程造价咨询有限公司审核确认第二十五标段审核结算造价877196.78元。2018年6月，大唐公司未经林业行政主管部门批准，擅自到**县大西湾乡***村施工建设风机和输电线路铁塔项目，共计建设风机4座，输电线路铁塔18座，总计占地面积21.77亩，其中林地面积18.81亩（包括未成林地面积7.72亩，宜林地面积11.09亩），非林地面积2.96亩，临时占地手续批复林地面积16.686亩，超出批复林地面积2.124亩。大唐公司在***村第二十五标段施工过程中，使用机械作业毁坏了树苗，破坏了第二十五标段围栏，致使牛羊进入啃食树木。为此，冠林公司曾阻止大唐公司工作人员施工，双方发生纠纷。2020年9月4日，***鼎瀚林草地资源鉴定中心对第二十五标段鉴定，勘验现场：被鉴定区域为第二十五标段范围内，涉及10个小班，其中，1、2小班现场未损毁，树木长势良好。3小班：县场内有车辙印，围栏被毁，树木有缺失。种植樟子松树高60-70公分、柠条高30-50公分。4小班：樟子松树高50-70公分，柠条高30-40公分。5小班：樟子松树高40-50公分，柠条高30-50公分，6小班：樟子松树高50-70公分，柠条高30-40公分。7小班：樟子松树高50-70公分，柠条高30-40公分。8小班樟子松树高50-70公分，柠条高30-50公分。9、10小班：现场内有车辙印，围栏被毁，被毁树木已干枯，樟子松树高0.5-1.1米不等，柠条高20-30公分。支付鉴定费17800元。另查明，经向**县自然资源和规划局副局长**调查，冠林公司种植的大西湾乡第二十五标段树木第三阶段验收不合格的主要原因是牲畜啃食树木造成的，对冠林公司已支付的工程款可能存在追回的情况。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是：大唐公司施工是否造成对冠林公司种植的树木毁损，冠林公司种植的树木因大唐公司施工造成合理的经济损失。根据一审法院查明的事实，冠林公司在大西湾乡××标段种植树木，大唐公司在第二十五标段土地上建设输电线路铁塔项目10座，占用土地毁坏占用范围内种植的树木，施工过程中有车辆碾压造成被碾压树木的毁损，而造成大量树木毁损的主要原因是案涉3小班、9小班、10小班围栏被毁，致使牲畜进入3-10小班啃食树木，导致1500余亩土地范围种植的树木大部分毁损，对此，大唐公司存在过错，对造成的树木毁损应承担主要责任。冠林公司基于《造林工程合同》对第二十五标段种植的树木在验收前处于控制和支配的状态，属于《中华人民共和国民法典》第四百五十八条规定的占有人，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十二条的规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。”上述规定表明，占有人因占有物被第三人侵夺发生毁损灭失后，享有占有物使用收益和支出费用的损害赔偿请求权，故冠林公司因大唐公司的侵权行为有权要求赔偿造成种植树木的损失。大唐公司主张建设风机和输电线路铁塔经过合法审批不对毁损的树木承担责任及冠林公司仅种植、维护树木非对树木享有法律规定的占有权的辩称意见，即使大唐公司建设手续合法，亦不能损害他人合法权益，故一审法院对大唐公司的辩称意见不予支持。大唐公司在第二十五标段建设输电线路铁塔长达一年，施工破坏围栏造成牲畜进入啃食苗木并不是短时形成的，虽然冠林公司也极力进行阻拦，但冠林公司更应采取合理的方式及时进行管护、修理以尽力减少损失扩大，而不能任其发展，对此可酌情减轻大唐公司20%的赔偿责任；另外，案涉***村1小班、2小班为独立小班，没有建设输电线路铁塔，围栏没有被破坏，根据第三阶段验收结果，1小班樟子松、柠条平均成活率为83%，2小班樟子松、柠条平均成活率为82%。上述事实说明，冠林公司在正常维护情况下，案涉树木成活率亦没有达到合同规定的标准90%以上，故如将造成第三阶段验收的结果全部归咎于大唐公司施工原因亦与客观事实不符，对此可酌情减轻大唐公司10%的赔偿责任。关于冠林公司的实际损失，经查发包人已给付1774600元，请求以合同价2649159.9元与审核结算价877196.78元的差额1771963.12元主张损失，请求的数额加上给付的数额已超过合同价，明显不合理，一审法院不予支持。实际损失应以合同价与已给付的价款差额计算，即冠林公司的损失为874559.9元（合同价2649159.9元－已给付1774600元），根据双方各自应承担的责任由大唐公司承担75%，即612191.9元（874559.9元×70%）。关于冠林公司认为第三阶段审核结算价为877196.78元，根据向**县自然资源和规划局副局长**的调查意见，发包人存在可能将已给付的工程款予以追回的情况，据此，冠林公司待实际发生后可另行主张。 关于***（2020）鉴字第255号《***鼎瀚林草地资源鉴定意见书》，鉴定树木平均成活率为18%，实际被毁树木面积为1278.97亩（1559.72亩×82%）。一审法院认为，造林成活率是以成活苗株数和死苗空坑数为基础进行计算的，《鉴定意见》中没有体现成活苗株数和死苗空坑树，鉴定确认树木平均成活率18%依据不足；第二阶段验收结果显示案涉10个小班**平均成活率为88.3%，灌木平均成活率为94.1%，而鉴定中心以100%成活率为基数计算被毁树木面积比率82%，明显与客观实际不符，故鉴定**县大西湾乡***村被鉴定区域内被毁树木价值1780733.5元依据不足，故一审法院对《鉴定意见》中的被毁树木价值部分不予采纳。判决：大唐公司赔偿冠林公司造林损失612191.9元，承担鉴定费8900元（17800元×50%），共计621091.9元，于判决生效20日内付清。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点系：一、冠林公司是否系本案的适格主体；二、对于冠林公司的损失应当如何认定，大唐公司是否应当承担赔偿责任。 对于争议焦点一，冠林公司与**建兴投资有限公司签订的《造林工程合同》，**建兴投资有限公司将国家储备林基地项目2016造林项目第二十五标段造林工程发包给冠林公司，冠林公司在2016年-2018年三年工期内负责采购树种，栽种、补植、维护、管理等工作，直至验收。在此期间冠林公司对其种植的树木处于占有、控制和支配的状态，属于合法占有人，占有人因占有物被第三人侵夺发生毁损灭失后，冠林公司具有占有物使用收益和支出费用的损害赔偿请求权，系本案的适格主体。 对于争议焦点二，通过在案的证据情况，冠林公司通过履行其与发包方的合同，具有取得合同约定工程款的收益，经过两个阶段的验收，发包人**建兴投资有限公司共向冠林公司支付价款1774600元，鉴于第三次验收的情况，冠林公司未取得合同项下约定的工程款项，导致其收益损失。大唐公司在***村第二十五标段施工过程中，使用机械作业毁坏了树苗，破坏了第二十五标段围栏，上述事实由**县森林公安对大唐公司施工方负责人***的询问笔录、一审法院对**县自然资源和规划局副局长**的调查意见以及***鼎瀚林草地资源鉴定中心对第二十五标段鉴定勘验现场的情况可以印证，大唐公司在施工过程存在过错。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。本案中，大唐公司存在过错，其应当承担相应的赔偿责任，依据法律规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审已经查明，大唐公司在第二十五标段施工破坏围栏造成牲畜进入啃食苗木并不是短时形成的，冠林公司作为专业种植企业应当采取积极措施进行止损或补救，以减少损失的进一步扩大，其亦存在管护不当的责任。对于损失数额的认定，一审法院依照合同约定的可得收益扣除已经支付的工程款予以计算，上述计算方式较为符合本案实际，但亦需要考虑冠林公司是否可以全额取得合同约定的工程款，合同约定第三次验收后按照树木成活率进行比例给付，故冠林公司并非当然取得全额的工程款。根据第三阶段验收结果，冠林公司在正常维护情况下，案涉树木成活率亦没有达到合同规定的标准90%以上，造成第三阶段验收结果较低也与其自身管理不善具有一定关系。综合上述分析，一审法院判令大唐公司承担70%的主要赔偿责任显示公平，本院结合双方的过错情况及客观事实，酌情由大唐公司承担50%的赔偿责任，冠林公司自行承担50%的赔偿责任。即冠林公司的损失为874559.9元（合同价2649159.9元－已给付1774600元），大唐公司需赔付的数额为437279.9元（874559.9元×50%）。 综上所述，大唐公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民法典》第四百五十八条、第四百六十二条、第一千一百七十三条、第一千一百八十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省**县人民法院（2020）冀0722民初537号民事判决； 二、大唐河北新能源（**）有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北冠林园林绿化工程有限公司造林损失437279.9元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10374元，由河北冠林园林绿化工程有限公司、大唐河北新能源（**）有限责任公司各负担5187元；二审案件受理费7260元，由河北冠林园林绿化工程有限公司、大唐河北新能源（**）有限责任公司各负担3630元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　闫　格 审判员　　*** 二〇二一年七月十二日 书记员　　***