烟台嘉隆市政工程有限公司与烟台鼎城置地发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省烟台市芝罘区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0602民初4790号

原告：烟台嘉隆市政工程有限公司，住所地烟台市莱山区金桥社区。

法定代表人：刘邵阳，董事长。

委托诉讼代理人：史海涛，山东信力源律师事务所律师。

被告：烟台鼎城置地发展有限公司，住所地烟台市芝罘区上夼西路78号。

法定代表人：丁志红，执行董事。

委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。

原告烟台嘉隆市政工程有限公司与被告烟台鼎城置地发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人史海涛、被告的委托诉讼代理人戴江玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：被告支付工程款138185.44元、退还保修费15891.91元，并以154077.35元为基数，自2013年1月29日起至付清全部欠款止按银行同期贷款利率计付利息。庭审中，原告变更诉讼请求：被告支付工程款138185.44元，且以138185.44元为基数，自2013年1月29日起至被告付清欠款之日止，按银行同期贷款利率计算逾期付款利息损失；撤回要求被告退还保修费15891.91元的诉讼请求。事实和理由：2013年3月23日，原告与烟台弘易富邦市政工程有限公司（以下简称弘易公司）合并，继承了弘易公司的全部债权债务。2010年10月28日，弘易公司与被告签订《鼎城2008项目小区围墙工程协议书》，约定由弘易公司为被告施工鼎城2008项目小区围墙工程，后，被告又增加了鼎城国翠售楼处门前环境配套工程。弘易公司按期将二项工程完工后交付被告。2013年1月29日，经被告审计，二项工程总造价为317837.80元，但被告仅支付了179652.66元，尚欠154077.35元。经原告多次催要，被告无理拒付。

被告辩称，第一，原告起诉金额错误。根据起诉状看，工程款决算值317837.80元，原告认可已付工程款179652.66元，差额138185.44元已包含了保修费。第二，原告诉请已过诉讼时效。原告认为欠付款应在2013年1月29日前付清，至今已达三年多。第三，原告主张的逾期付款利息没有合同依据和法律根据。合同没有约定工程款自双方工程款结算完成后支付。根据《合同法》第70条规定，原告与原工程施工单位弘易公司于2013年3月进行了合并，原告从未通知被告该合并情况，被告作为债务人依法有权中止履行债务，不存在逾期付款利息。第四，施工合同对工程款的付款方式约定为全部以被告自有房产抵顶工程款，现原告主张给付工程款没有依据。第五，被告与弘易公司签订了施工合同并进行了结算，但弘易公司于2013年5月注销，工商登记明确载明不存在债权债务。被告与原告不存在任何债权债务关系。原告虽主张因公司合并受让弘易公司债权，但从未通知被告，也没有向被告主张过任何权利。原告的诉请没有事实依据，且已过时效。第六，原告主张的工程欠款当中源自于鼎城2008小区的围墙工程决算造价为293728.61元，弘易公司已于2013年4月20日将该部分债权转让给案外人吕知炜并书面通知了被告，原告无权就该部分工程款再向被告主张偿还。弘易公司未转让给第三人的余款24109.49元，原告也无权向被告主张，弘易公司在2013年5月向工商部门申请注销登记时声明没有债权债务，而原告提起本案诉讼的理由是承继了弘易公司的债权债务。原被告本身之间不存在任何债权施工合同或者欠款关系。自该部分工程欠款决算完毕的2014年7月16日起算已超过两年的诉讼时效，原告已经丧失胜诉权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:

2010年10月28日，被告作为发包人、弘易公司作为承包人在签订的《鼎城2008项目小区围墙工程协议书》中约定：工程位于烟台红旗西路南侧，小区围墙约950米，施工做法和材料以发包人认可的设计图纸为准；开工日期2010年10月28日，合同工期总日历天数25天；合同价款约250000元；双方商定全部以发包人自有房产抵顶工程款，具体双方另行签订顶房协议书；本工程质量保修期，地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，装修工程为二年，保修金额按合同价款的5%预留，保修期满后把保修金退还给承包人（不计利息）；双方还约定了其他权利义务。

2011年10月17日，被告作为发包人、弘易公司作为承包人在签订的《鼎城国翠售楼处门前环境配套施工工程协议书》中约定：本工程位于烟台市金沟寨小学南侧，鼎城国翠项目售楼处门前道路南、北两侧环境配套施工，在保留现状树木的基础上按照设计图纸进行施工，包括砖砌花池围墙、铺装卵石、景观石、安装成品座椅以及苗木绿化种植等项目，景观施工面积约300平方米，施工做法和材料以发包人认可的实际图纸为准；开工日期2011年10月17日，竣工日期2011年10月28日，绿化种植视天气情况确定工期；合同价款约100000元；双方商定全部以发包人自有房产抵顶工程款，具体双方另行签订顶房协议书；本工程质量保修期，地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，装修工程为二年，保修金额按合同价款的5%预留，保修期满后把保修金退还给承包人（不计利息）；双方还约定了其他权利义务。

鼎城2008项目一期小区围墙工程的《工程造价咨询核定总表》载明，原工程造价为199927.88元，审定工程造价160190.06元，审减值39737.82元。鼎城2008项目二期小区围墙工程的《工程造价咨询核定总表》载明，原工程造价为268541.18元，审定工程造价133538.55元，审减值135002.63元。被告和弘易公司于2013年1月28日在上述两份核定总表上加盖印章。鼎城国翠售楼处门前环境配套工程的《工程造价咨询结论表》载明，原工程造价为35210.60元，审定工程造价24109.49元，审减值11101.11元。被告和弘易公司分别于2014年7月16日、2013年10月15日在上述咨询结论表上加盖印章。

2013年3月23日，弘易公司与原告在签订的《合并协议》中约定，双方协商后并基准日为2013年3月11日，合并形式为由原告吸收合并弘易公司；合并后，弘易公司注销法人资格，其合并基准日与弘易公司有关的全部资产、债权等全部权利、义务由原告承继，弘易公司没有债务；原告的公司名称、住所、组织机构不变，注册资本由合并前的21000000元变更为合并后的26000000元；双方合并后公司名称为烟台嘉隆市政工程有限公司；双方还约定了其他权利义务。2013年5月20日，原告和弘易公司出具的《债务清偿情况说明》载明，公司已于2013年3月22日在《大众日报》刊登了本合并公告，原告与弘易公司至2013年5月20日对外没有债务。2013年5月29日，弘易公司被工商部门注销登记。

庭审中，原告称，弘易公司与被告曾就另外工程签订过施工合同，也是以房产抵顶工程款，但因抵顶房产的价值高于工程款，故弘易公司与被告又签订了本案所涉的两份施工合同，由弘易公司继续为被告施工，但本案的工程款又高于之前抵顶房产的差额部分，故原告主张的就是弘易公司实际施工的工程款高于抵顶房产价值的部分，被告已付的179652.66元就是抵顶房产高于之前工程款的差额部分。2015年5月左右，被告将抵顶房产过户给原告指定的原弘易公司法定代表人吕知炜名下，故本案的诉讼时效应自2015年起算。

原告提交了房产证复印件一份，该证载明坐落于烟台市芝罘区金沟寨三街（以下简称金沟寨三街）013、014号房屋于2015年9月29日登记在弘易公司原法定发表人吕知炜名下。原告称，该房产系被告向原告抵顶工程款的房产，自过户时间2015年9月29日起算，原告的起诉未过诉讼时效，双方之间一直在为工程款的支付进行协商。被告质证称，对证据真实性和吕知炜的身份没有异议，但该房产证的办理时间不能作为本案诉讼时效的起算时间，该房产证与本案的原、被告无关，金沟寨三街013、014号房屋的开发商是案外人烟台中翔置业有限公司而非本案被告，房产证的所有权人是吕知炜个人而非弘易公司或本案原告，故该房产证不能作为原告向被告主张工程欠款诉讼时效中断的证据。

被告认可涉案工程的保修期已满，但认为原告与弘易公司之间的合并事宜从未通知过被告，弘易公司的注销时间为2013年5月29日，原告提供的《工程造价咨询结论表》中弘易公司加盖公章时间则为2013年10月15日，说明弘易公司注销后仍以自己而非原告的名义与被告进行涉案工程结算，且鼎城2008小区一期、二期围墙工程款293728.60元弘易公司已经全部转让给吕知炜，原告无权再主张此工程款。另外，原告诉请已过诉讼时效。对此，被告提供以下证据：

1、2013年12月27日烟台市地方税务局直属征收分局代开的179652.66元工程款发票（付款方为被告，收款方为弘易公司）一张、2013年11月15日、2013年12月27日弘易公司出具给被告的172086.81元、7565.85元工程款收款收据各一张，证明被告于2013年12月27日最后一次付款，原告诉请已过诉讼时效；此时弘易公司已注销，但其仍以自己的名义开具发票及收据，进一步证明原告与弘易公司合并的事宜隐瞒了被告，被告不知情。

原告质证称，对证据的真实性没有异议，虽然被告最后一次付款时间为2013年12月27日，但之后原告多次找被告主张过权利；弘易公司注销后仍以其名义出具发票及收据、加盖公章的原因是，弘易公司虽办理了股权转让，但公司之前的债权债务仍由原公司的法定代表人负责清理，因此弘易公司的印章一直在原法定代表人处，是否是弘易公司加盖公章不影响被告欠款的事实。

2、弘易公司工商登记材料，证明弘易公司于2013年5月29日经工商核准注销，注销时烟台弘易公司自称债权债务已经清理完毕。

原告质证称，对证据真实性没有异议，但弘易公司债权债务已经由原告承继，该公司注销登记申请书中载明的债权债务清理完毕就是指烟台弘易公司的债权债务已经由原告承继。

3、2013年4月20日弘易公司向被告、烟台中翔置业有限公司出具的《转让证明》一份，载明”我公司承揽烟台鼎城置地发展有限公司鼎城2008一期围墙工程，工程决算造价为160190.06元；鼎城2008二期围墙工程，工程决算造价为133538.55元，合计293728.61元。我公司自愿将上述工程款全部转让给吕知炜（身份证号：，用于交纳金沟寨三街013、014号网点的购房款和暖气投资。如由此引发任何纠纷，由我公司负责，与贵公司无关”。被告称，吕知炜所购买的金沟寨三街013、014号房屋是自案外人烟台市芝罘鑫泰建筑装潢有限公司转让而来，从该公司受让时除了该公司前期已经支付给烟台中翔置业有限公司的208577.19元，吕知炜尚欠部分房款172086.81元，弘易公司将涉案工程款转让给吕知炜以交纳这部分房款和暖气投资款，并书面通知了作为债务人的被告和作为房地产开发商的烟台中翔置业有限公司。被告以该证据证明原告诉请的工程欠款中涉及鼎城2008小区的部分一期、二期围墙工程款293728.61元已经全部转让给了吕知炜，因原告是基于承继弘易公司的债务向被告主张还款，故原告无权向被告主张已经转让的工程款。

原告质证称：认可该转让证明。弘易公司与被告有着长期的建设工程施工合同关系，双方之间结算工程款的方式一直是被告以房产抵顶工程款，但房产的价值一直大于实际欠付的工程款，之后弘易公司又继续为被告进行建设施工，施工后欠付工程款的数额又大于被告抵顶房款的价值，本案诉讼请求的案款系被告与弘易公司之间抵顶完之前的工程款后，剩余的部分，其数额不仅仅局限于本案所陈述的三项工程。关于原告诉请的工程款共计138185.44元的计算方法，诉状中所述的工程造价317837.80元是原告提交的三份工程造价核定表加起来的数额，诉状中所述的被告支付了179652.66元是被告之前工程用房子抵顶工程款后的差额部分，本案三个工程就是基于被告的工程款剩余179652.66元，所以双方又施工了这三个工程。现在根据被告所交的证据来看，涉案的293728.61元工程款弘易公司已经转让给了吕知炜，这笔钱已经履行完毕了，原告之前的计算方法不对，正确的计算方法应是弘易公司为被告施工的所有的工程款的数额减去被告已抵顶的所有的房屋的价值，最后应该能得出138185.44元，但是所有工程款的数额和已抵顶的所有房屋的价值原告当庭不能明确，需要庭后落实。庭审后，在本院限期内原告未将其所称的138185.44元工程款新的计算方法以及相关证据提交法庭，原告在其申请延长的举证期限内亦未向法庭提交任何说明或证据。

另，诉讼过程中，原、被告就以被告自有房产抵顶工程款进行了协商。原告称：2016年年初，原告要求被告支付工程款后，被告向原告提供了两处金都广场地下小棚，因该房产无法过户至原告名下，故双方未达成抵顶协议，之后原告多次要求被告履行合同支付工程款，被告一直答复没有合适房产。被告方价值较高的房产，原告不同意支付差价，但如果仅相差几万元，原告可以支付差价。因被告没有与所欠工程款价值相符的房产，故要求被告直接支付工程款。被告称：不同意直接支付工程款。原告从未要求被告支付工程款。被告于2013年11月15日、12月27日分两笔支付给弘易公司170000余元，之后原告再未到被告处索要工程款。本案第一次庭审后，被告曾提出以金沟寨的一处地下车库或者文化宫西街的一处网点房抵顶，因上述房产均办理不了过户手续，故双方没有协商成功，其他的可以过户的房产因价值较高，原告需要向被告支付房款差价，原告不同意。

本院认为：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。根据工商登记相关材料显示，2013年本案原告吸收合并了弘易公司并承继了弘易公司的债权债务，故本案原告就弘易公司施工的工程向被告主张债权，主体适格。弘易公司为被告施工鼎城2008项目小区围墙工程、鼎城国翠售楼处门前环境配套施工工程的事实清楚。经结算，上述工程款各计293728.61元、24109.49元，庭审中，原告自认起诉状中所述的工程造价317837.80元即是上述工程相加的数额。关于鼎城2008项目小区围墙工程款293728.61元，弘易公司于2013年4月20日出具《转让证明》将上述工程款转让给吕知炜的事实清楚，在上述款项已经转让他人的情况下，原告又要求被告支付上述工程款，缺乏依据，本院不予支持。关于鼎城国翠售楼处门前环境配套施工工程款24109.49元，被告与弘易公司虽在施工合同中明确约定”双方商定全部以发包人自有房产抵顶工程款”，但原告或弘易公司与被告未能就以房产抵顶工程款一事协商一致，在此情况下，原告要求被告直接支付工程款24109.49元，于法不悖，本院予以支持。又因施工合同中亦明确约定”具体双方另行签订顶房协议书”，在就顶房事宜一直未协商一致、未签订顶房协议书的情况下，原告主张的逾期付款利息损失，本院仅能支持被告以24109.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，支付自2016年8月1日原告起诉之日起至判决确定的履行之日止的利息损失给原告，对原告的过高要求，本院不予支持；同样，被告认为原告起诉已过诉讼时效的辩解，本院亦不予采纳。另外，原告虽后来在庭审中又称诉请的工程款138185.44元之前的计算方法不对，正确的计算方法应是弘易公司为被告施工的所有的工程款数额减去被告已抵顶的所有的房屋价值，但在本院限期内以及原告申请延长的举证期限内，原告均未将其所称的138185.44元工程款新的计算方法以及相关证据提交法庭，故对原告诉请的138185.44元工程款，本院仅能支持前述24109.49元，原告的过高要求，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、限被告烟台鼎城置地发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告烟台嘉隆市政工程有限公司工程款24109.49元，并以24109.49元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，支付自2016年8月1日起至判决确定的履行之日止的利息损失给原告；

二、驳回原告烟台嘉隆市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告烟台鼎城置地发展有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。

案件受理费3382元，由原告烟台鼎城置地发展有限公司负担2853元，由被告烟台鼎城置地发展有限公司负担529元。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　徐　 小　 明

人民陪审员　于　 永　 红

人民陪审员　陈　 泽　 卿

二〇一七年十一月六日

书　记　员　姜慧萍（代）