山西鑫梓房地产开发有限公司、太原碧原房地产开发有限公司与山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋民终687号

上诉人(原审被告、反诉原告)：山西鑫梓房地产开发有限公司。

法定代表人，段某，职务执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张某，山西华炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：剌某，山西华炬律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：太原碧原房地产开发有限公司。

法定代表人：秦某，职务执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李某1，山西华炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜某，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司。

法定代表人：李某2，职务董事长。

委托诉讼代理人：宋某，山西国晋律师事务所律师。

上诉人山西鑫梓房地产开发有限公司（以下简称鑫梓公司）、太原碧原房地产开发有限公司（以下简称碧原公司）与被上诉人山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司（以下简称宇兴伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2018年6月29日作出的（2018）晋01民初268号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西鑫梓房地产开发有限公司的委托代理人张某、剌某，太原碧原房地产开发有限公司的委托代理人李某1、杜某，被上诉人山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司的委托代理人宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宇兴伟业公司诉讼请求：1、判令被告鑫梓公司立即支付拖欠原告工程款84436250.81元；2、判令被告鑫梓公司支付原告到还清拖欠工程款的违约金（至2018年1月31日已产生的违约金为20771317.5元）；3、判令被告鑫梓公司立即支付补偿原告前期迟延给付工程款的经济损失10000000元；4、判令被告鑫梓公司承担原告为实现债权支付的律师费1520000元，诉讼财产保全责任保险费112413元；5、判令被告碧原公司对鑫梓公司的上述全部债务及赔偿承担连带责任。6、本案诉讼费用由二被告承担。

事实与理由：原告宇兴伟业公司为被告鑫梓公司开发的位于太原市迎泽区的枣园新村综合楼工程项目提供土建和安装工程的施工。截至2017年12月31日，宇兴伟业公司已完成的主体工程项目结算款项142206464.3元，已完成项目二次结构安装工程结算款项28229786.51元，其他已完成的装饰装修、室外工程进度款项约10000000元。但鑫梓公司至今支付工程款项86500000元，拖欠宇兴伟业公司已完成工程项目工程结算款项84436250.81元。本次诉讼中宇兴伟业公司仅对鑫梓公司确认的结算工程提起诉讼，由于目前尚有装饰装修及室外工程部分没有结算，宇兴伟业公司将保留对此部分工程进度款项约10000000元的主张及诉讼权利。由于鑫梓公司的建设资金不到位，不能及时支付工程款，并拖延对已完成工程的结算工作，拖欠施工款项严重，致使宇兴伟业公司长期处于负债施工状态。经多次与鑫梓公司协商，双方于2017年3月22日达成《协议书》，约定鑫梓公司每月30日前支付10000000元己结算的工程款，且自愿补偿宇兴伟业公司前期迟延给付工程款的经济损失10000000元；并以其取得国有土地使用权的证号为并政地国用（2014)第00160号国有土地向原告做出保证，同时承诺如累计三个月不能给付宇兴伟业公司工程款时，按日支付应付款项千分之一的违约金。但事实上鑫梓公司在协议书签订后仅支付宇兴伟业公司1000万元工程款，其余款项至今没有支付，没有如约履行协议规定。截至2018年1月31日鑫梓公司应承担违约金20771317.5元。2018年1月，宇兴伟业公司发现鑫梓公司无视双方约定，致宇兴伟业公司的债权于不顾，采取隐瞒方式转移有效资产，擅自将其持有的并政地国用(2014)第00160号国有土地转让给被告碧原公司，已经形成恶意逃避公司债务的目的。宇兴伟业公司为维护自身合法权益，依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院判如所请。

鑫梓公司辩称：1、本案不符合付款的条件。双方约定按月进度支付已完工程量的70%工程款累计达到工程总造价预算的75%时停止付款。我们已经付了8650万元，已经达到了停止付款的条件。剩余款项应当在完成工程竣工验收结算移交以后再进行相应支付。2、宇兴伟业公作出的所谓结算，不符合法律规定。宇兴伟业公司没有按照合同的约定提供相应的建筑资质和取费标准。3、我公司有能力支付所有的工程款项，现在涉及到的综合楼还在宇兴伟业公司手中管理，并没有移交给鑫梓公司。综上所述请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

碧原公司辩称：1、同意鑫梓公司的答辩意见。2、鑫梓公司和碧原公司没有恶意串通。在宇兴伟业公司诉状中提到的国有土地系合法转让，土地首先涉及抵押权才能成立，该土地没有涉及到抵押权所以该抵押是无效的。3、鑫梓公司完全有能力独立承担本案款项，无需碧原公司承担连带责任，碧原公司也不应该承担连带责任。

反诉原告鑫梓公司反诉请求：1、判决反诉被告宇兴伟业公司向其移交晋商国际综合楼商业部分（约15000平米）和M座1号住宅楼（约3500平米）；2、判决反诉被告宇兴伟业公司赔偿其租金损失1530万元；3、诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：宇兴伟业公司负责晋商国际项目的开发工作，此项目包括太原市枣园“133”城中村改造工程（村民回迁安置房）及半山LOFT公寓项目，该项目地址××街。该工程于2009年开工建设，LOFT公寓项目的原施工单位是山西省第二建筑工程公司，2012年5月，杨金虎（宇兴伟业公司股东）带人多次无故阻挠省二建筑公司正常施工，并于9月赶走原施工单位强行进入工地开始施工，鑫梓公司考虑工程进度被迫由宇兴伟业公司进场施工，项目包括本诉中枣园新村综合楼工程项目。2013年3月左右，宇兴伟业公司强行霸占鑫梓公司M座1号住宅楼（约3500平米）至今五年之久，使鑫梓公司至今无法安置村民。2016年底，宇兴伟业公司又强行霸占鑫梓公司晋商国际商业楼，面积约15000平米的商业门面出租用来非法经营露天烧烤，造成鑫梓公司租金损失1530万元（按每天每平米租金2元计算17个月）。综上，请求人民法院支持鑫梓公司的反诉请求，维护鑫梓公司的合法权益。

反诉被告宇兴伟业公司辩称：1、鑫梓公司所述的阻挠施工根本不是事实，补充协议的签订足以证明是双方真实意思的表示，且已进入结算，因此不存在强行施工的问题。2、强行霸占也不是事实，M座1号住宅楼是之前鑫梓公司要求抵顶工程款的，但鑫梓公司迟迟没有履行过户手续，现在该楼权属未定。3、鑫梓公司所称强行霸占1.5万平米商业楼是捏造的事实，这1.5万平米商业楼是在本案诉争的综合楼之内，在工程没有完工之前，施工方对盖楼进行施工是合情合法的。根据法律规定，当事人对于其主张应该提交证据，否则就要承担相应法律责任。并且反诉与本诉必须是相同的法律关系，鑫梓公司的反诉不能成立，反诉请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其反诉请求。

一审判决查明：2015年9月9日，宇兴伟业公司与鑫梓公司签订《太原市枣园村综合楼133工程＜建设工程施工合同＞补充协议》，宇兴伟业公司进场组织施工。2015年12月30日，宇兴伟业公司、鑫梓公司双方就枣园新村综合楼主体安装配套工程签署建筑工程结算书，工程造价5353281.19元；2016年5月27日，宇兴伟业公司、鑫梓公司双方就枣园新村综合楼1号楼主体工程签署建筑工程结算书一份，工程造价39882851.09元；就枣园新村综合楼2号楼主体工程签署建筑工程结算书一份，工程造价38698737.76元；就枣园新村综合楼A区主体工程签署建筑工程结算书一份，工程造价53412270.71元；2016年9月27日，宇兴伟业公司、鑫梓公司双方就枣园新村综合楼土方及垫层以下工程签署建筑工程结算书一份，工程造价4859323.54元。以上建筑工程结算书工程造价共计142206464.29元。2016年9月15日，原告宇兴伟业公司向被告鑫梓公司递交七份工程形象进度审核单，提请审核工程进度款共计28229786.51元。2017年3月22日，原告宇兴伟业公司、被告鑫梓公司与太原市荣德渊商贸有限公司签订《协议书》，约定：前期工程的结算金额共计142206464.29元；被告鑫梓公司应于2016年12月31日前对原告宇兴伟业公司向其递交的七份工程形象进度审核单审核并签署结算手续，如未在约定期限内完成结算，被告鑫梓公司同意按原告宇兴伟业公司提交的形象进度审核单中的金额予以结算；本协议签订后，被告鑫梓公司每月30日前逐月支付原告宇兴伟业公司1000万元；如被告鑫梓公司累计三个月不能支付工程款，应按日支付原告宇兴伟业公司应付款项千分之一的违约金；被告鑫梓公司对应付原告的工程款及利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用（包括律师费、诉讼费等）以其位于太原市迎泽区出让取得的80亩国有土地使用权（土地证号140106012005GB000**）作为抵押；被告鑫梓公司自愿补偿原告宇兴伟业公司前期已完工程的工程款迟延给付的经济损失1000万元；太原市荣德渊商贸有限公司自愿为被告鑫梓公司提供保证担保等。太原市荣德渊商贸有限公司未在该协议书中签字或盖章。原告宇兴伟业公司累计收到被告鑫梓公司工程款8650万元。原告宇兴伟业公司欠付被告鑫梓公司水、电等费用1144542元。被告鑫梓公司用于抵押的土地使用权已变更登记至被告碧原公司。被告碧原公司为被告鑫梓公司设立的全资子公司。原告宇兴伟业公司与山西国晋律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师代理费为152万元。该事务所出具金额为152元的山西省增值税普通发票，原告宇兴伟业公司向该事务所支付律师代理费50万元。原告宇兴伟业公司就诉讼保全购买保险服务，支出保费112413元。

另查明，2016年1月25日，山西省住房和城乡建设厅向原告宇兴伟业公司颁发的《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为建筑工程施工总承包贰级。

一审判决认为，本案争议焦点为，1、原告与被告鑫梓公司签订的合同效力及履行情况。2、原告诉请被告鑫梓公司给付工程欠款是否满足了付款条件。3、被告碧原公司对鑫梓公司所欠款项应否承担连带清偿责任。4、反诉原告的诉讼请求能否支持。

原告宇兴伟业公司与被告鑫梓公司签订的《太原市枣园村综合楼133工程<建设工程施工合同>补充协议》为双方当事人真实意思表示。被告鑫梓公司提出该补充协议是作为备案的《建设工程施工合同》的从合同，以此作为反驳原告诉请支付工程款的抗辩理由，但双方均未提供备案的《建设工程施工合同》，因此不能推断备案合同与补充协议存在实质性内容不一致。而补充协议对涉案工程的工期、质量标准、结算依据、承包方式及工程款的支付等进行了明确约定，且双方在补充协议第十五条特别约定“双方签订的《建设工程施工合同》为双方备案合同，与本协议不一致时，以本协议为准。”该补充协议不违反法律法规的强制性规定，本院确认该补充协议的效力，作为结算工程款的根据。双方在履行该补充协议过程中与案外人太原市荣德渊商贸有限公司又签订了《协议书》，虽然《协议书》中没有案外人太原市荣德渊商贸有限公司的签字或盖章，但《协议中》中关于原告宇兴伟业公司与被告鑫梓公司双方权利、义务关系的明确约定，不应因案外人太原市荣德渊商贸有限公司未签字或盖章而无效。另外，该《协议书》中也特别约定原告宇兴伟业公司与被告鑫梓公司原有协议等约定与本协议抵触的，按照本协议执行。同理，本院对《协议书》中关于原告宇兴伟业公司与被告鑫梓公司双方权利、义务关系明确约定的合同效力也应予以确认。原告宇兴伟业公司按照合同约定进场施工，双方就已完工程签署了五份工程结算书并加盖了宇兴伟业公司、鑫梓公司单位公章，确认工程造价共计142206464.29元，原告宇兴伟业公司与被告鑫梓公司也在《协议书》中进行确认，不存在任何争议。另有未纳入前述五份工程结算书中的部分已施工完成工程，原告宇兴伟业公司向被告鑫梓公司提交了七份工程形象进度审核单，所涉项目造价结算金额为28229786.51元，根据《协议书》约定，被告鑫梓公司如未在约定的2016年12月31日前完成审核并签署结算手续，同意对该部分工程以金额为28229786.51元造价进行结算，该部分工程款也应认定为应付工程款。

关于被告鑫梓公司提出工程未经验收作为不具备付款条件的抗辩。因《协议书》对补充协议中关于工程款的支付条件进行了变更，且涉案工程双方约定采用包工包料形式，故工程款的支付条件应以《协议书》的约定作为依据，被告鑫梓公司的该抗辩理由，本院不予采纳。核减被告鑫梓公司向原告宇兴伟业公司已累计支付的工程款86500000元，扣除原告宇兴伟业公司欠付被告鑫梓公司水、电等费用1144542元，被告鑫梓公司实际欠付原告宇兴伟业公司工程款82791708.8元。

关于原告宇兴伟业公司主张的经济赔偿10000000元、自2017年3月31日起因迟延支付工程款产生的违约金及原告为实现债权的费用产生的律师费和保全保险费，由于《协议书》中作出了明确约定，本院予以支持。其中律师代理费的数额，《委托代理合同》中约定的律师代理费为1520000元，原告宇兴伟业公司提供了律师事务所出具金额为1520000元的发票。被告提出原告还应有支付凭证或能证明已实际付款的证据的抗辩，本院予以采纳。原告只提供了500000元有加盖山西国晋律师事务所财务专用章的收据，能够证明其中500000元律师代理费已由律师事务所实际收取，本院对原告宇兴伟业公司主张由被告承担律师代理费中的500000元予以支持。

关于被告鑫梓公司提出原告宇兴伟业公司的施工资质，影响工程取费、确定工程造价的辩解，原告在庭审时出示了其持有的施工资质证书，被告鑫梓公司未举证证明原告宇兴伟业公司的施工资质不符合涉案工程施工的资质要求。现当事人双方对已完工程已作出结算，该辩解本院不予采纳。

关于原告宇兴伟业公司主张被告碧原公司对被告鑫梓公司欠付款项承担连带责任的诉求，被告鑫梓公司违反协议约定将用于抵押的土地使用权以投资的方式变更登记至其设立的全资子公司碧原公司名下，二被告之间存在关联关系，变更土地使用权权属也无对价给付。在被告鑫梓公司向原告宇兴伟业公司支付完毕工程款前，其转移资产的行为损害了原告债权实现的合法权益，被告碧原公司应在被告鑫梓公司转移资产的范围内，对原告宇兴伟业公司主张的给付款项承担连带清偿责任。

关于反诉原告鑫梓公司主张反诉被告宇兴伟业公司移交晋商国际综合楼商业部分（约15000平米）和M座1号住宅楼（约3500平米）并赔偿其租金损失的诉求。因双方对晋商国际综合楼工程完工验收手续尚未完善，应以在建工程的法律属性确定当事人双方的权利义务关系，在建工程依法不能进行租赁使用，亦不能产生租金。反诉原告诉请法院判令反诉被告移交晋商国际综合楼商业部分，因尚不具备移交条件，本院不予支持，但当事人双方仍可协商经验收合格后进行现状移交。反诉原告要求反诉被告移交的M座1号住宅楼因与本案本诉不属同一法律关系范围，不应在本案中解决，其诉求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，判决如下：（一）被告山西鑫梓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司工程款82791708.8元、前期工程款迟延给付的经济损失10000000元；（二）被告山西鑫梓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司自2017年3月31日至2017年11月30日止计算的违约金11445000元，及自2017年12月1日起至本判决确定的给付之日止,以82791708.8元为基数按日千分之一计算的违约金；（三）被告山西鑫梓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司律师代理费500000元、保全保险费112413元；（四）被告太原碧原房地产开发有限公司对上述一、二、三项在受让被告山西鑫梓房地产开发有限公司的80亩国有土地使用权价值范围内承担连带责任；（五）驳回原告山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；（六）驳回反诉原告山西鑫梓房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

一审判决作出后，鑫梓公司、碧原公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决第三、四、六项，改判驳回被上诉人宇兴伟业公司的全部诉讼请求，改判支持上诉人鑫梓公司的反诉请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人宇兴伟业公司承担。

事实和理由：

（一）一审判决第一项和第二项,鑫梓公司支付宇兴伟业公司工程款、经济损失以及违约金的错误。

1、一审在认定鑫梓公司与宇兴伟业公司签订的《补充协议》内容时断章取义,认定的事实不完整。《补充协议》第七条第2项:“工程款累计支付达到工程总造价预算的75%时停止付款。同时进入工程结算，结算完成、工程竣工验收、竣工资料上交完成后,支付至工程总造价的95%，剩余5%留作工程质保金,质量保证金的返还按国家相关规定执行。”第十二条工程验收:“以甲方、乙方、监理、枣园村委会四方共同验收、签认,工程相关资料交甲方视为验收合格。”第十五条“双方签订的《建设工程施工合同》为双方备案合同,与本协议不一致的,以本协议为准。根据以上约定,双方是签订有《建设工程施工合同》,其中应当有对工程总造价预算的金额约定,并且付款是有限额比例和条件的。一审法院对此视若无睹,属于认定事实的错误。

2、对三方《协议书》，由于缺少一方当事人主体的签字盖章确认，形式上就不符合生效要件，属于无效协议。一审法院按照无效的《协议书》判决鑫梓公司赔偿宇兴伟业公司经济损失1000万元属于适用法律错误。

3、被上诉人宇兴伟业公司要求上诉人鑫梓公司付款的条件不具备,同时证明鑫梓公司不存在违约情形。《补充协议》约定:工程款累计支付达到工程总造价预算的75%时停止付款。同时进入工程结算,结算完成、工程竣工、验收、竣工资料上交完成后,支付至工程总造价的95%,剩余5%留作工程质保金,质量保证金的返还按国家相关规定执行。本案所涉工程并没有按照《补充协议》的约定进行竣工验收,且一审法院在判决书中也明确“应以在建工程的法律属性确定当事人双方的权利义务关系”,故被上诉人宇兴伟业公司要求支付工程价款也应在工程竣工验收合格之后,现在不具备付款条件。

4、鑫梓公司在一审时已经提出对涉案工程的工程量及造价进行鉴定,一审法院在没有进行公正的审计评估的情况下,依照一份无效的《协议书》就判决,属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。宇兴伟业公司一直隐瞒自身的在建设部门核准资质及取费标准,并且在签订《补充协议》时没有资质,后在开庭时才出示了2016年1月25日领到的总承包二级资质(《补充协议》签订于2015年9月9日),其单方做出的所谓“决算”没有法律效力,不仅不能作为工程决算的依据,而且应当认定双方签订的《补充协议》无效。另外,本案诉争工程前期上诉人已经支付工程款项8650000元加上一审法院判决认定的剩余工程款项82791708.8元,工程造价达到169291708.8元,以该工程15000平方米的建筑面积折算,每平米工程造价达到11286.11元,与一般城市高层建筑的平米造价相差悬殊。而且这还是未完工程,平米造价还在不断增加,这也明显与实际事实不符。

（二）判决第三项支付律师费的错误。对于宇兴伟业公司提出的律师费,没有符合法律规定形式的银行支付凭证,并且宇兴伟业公司当庭表示还没有支付,50万元的收据纯属捏造事实,伪造证据,干扰诉讼。而且宇兴伟业公司的举证自身就存在存在矛盾,已经开具了152万元的发票,还需要什么50万元的收据,不仅重复,而且画蛇添足。

（三）判决第四项碧原公司承担连带责任错误。鑫梓公司和碧原公司之间的土地使用权转让行为合法有效,并政地国(2014)第00160号国有土地使用权在转让前并未进行过抵押登记,不存在权利瑕疵。太原碧原房地产开发有限公司系合法受让,无需承担被上诉人主张的法律责任。现在宇兴伟业公司控制占有鑫梓公司的M座1号住宅楼(约3500平米)和本案涉及的晋商国际商业楼(面积约15000m2)。前期鑫梓公司已经付款达到8650万元,对于剩余的工程款鑫梓公司完全有能力支付,支付保障就是上述建筑,法律也规定施工方对在建工程享有优先变卖受偿权利。既然有能力支付工程款,也有在建工程做保障,上诉人之间根本不存在恶意逃债的问题。

（四）一审判决第六项驳回鑫梓公司反诉请求错误。

1、一审判决认定在建工程不能进行租赁使用,无视被上诉人宇兴伟业公司强行霸占晋商国际商业楼面积约1500平方米的商业门面出租给商户经营露天烧烤并获得非法所得的事实。上诉人依据每天每平米租金2元共计17个月核算被上诉人的非法所得合情合理,宇兴伟业公司应当予以赔偿鑫梓公司。2、M座1号住宅楼与本案本诉诉争工程综合楼同属于晋商国际项目,且长期被宇兴伟业公司非法占有也是客观事实。一审法院认定其二者不属同一个法律关系范围,系割裂二者之间的客观联系,存在事实认识错误。并且,鑫梓公司是建设方,宇兴伟业公司移交鑫梓公司管理也是法律所必须,一审法院驳回移交请求,属于适用法律错误。综上,恳请二审法院查明事实,依法撤销一审判决,改判驳回被上诉宇兴伟业公司的全部诉讼请求,支持上诉人鑫梓公司的反诉请求。

宇兴伟业公司答辩认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确无误，请求维持一审判决。

本院二审查明事实与一审判决一致。

上诉人鑫梓公司除一审证据外新提交下列证据：1、太原市城乡规划涉及研究院在2018年6月所出具的，太原市迎泽区枣园村城改项目总平面图设计方案，该设计书明确写明被上诉人宇兴伟业公司所承建的该工程总建筑面积161216.33平方米，证明被上诉人后来所取得的二级资质，不具备承揽该建筑的施工资质，补充协议属于无效协议。

2太原市荣德渊商贸有限公司在2018年11月27日出具的说明，说明荣德渊商贸公司对协议书不知情。

3、枣园村委出具的《用户购电明细表》，证明M座1号住宅楼已抵顶给宇兴伟业公司1700万元，宇兴伟业公司已实际处分，应计算至已付工程款当中。

4、监理通知单、文件收发登记表、会议纪要，证明宇兴伟业公司施工不规范，工程质量存在问题。

5、监理单位出具的《宇兴伟业公司资料交接缺漏资料汇总表》，证明宇兴伟业公司施工资料欠缺，无法对已完工程进行监督。

6、半山玫瑰庄园项目部出具的通知、催告函、回函各一份，证明宇兴伟业公司不具备施工资质以及要求宇兴伟业公司提供工程形象进度结算书（28229786.51元），但宇兴伟业公司至今未提供。

宇兴伟业公司质证意见：上述证据不属于新证据，一审的时候是可以取得的。第1份证据枣园的平面图的时间是在2018年6月，双方在签订合同的时候尚未有该平面设计规划图，与本案无关，没有任何的法律关系。

第2份证据荣德渊的说明不是事实，我方向法庭出示的由迎泽区副区长，郝庄镇的党委书记参会的一份会议纪要证明，会议内容与协议书是一致的，参会的副区长、镇党委书记、荣德渊相关负责人、鑫梓公司还有宇兴伟业公司的相关负责人员均参与该会议。协议书中的内容是双方意思的真实表示，应该按照协议书中所约定的内容履行。

第3份证据用户购电明细表不予认可，因为这份购电明细表没有任何出处、公章，也没有出自于哪里相关的备注，这份证据没有任何的法律效力。

第4、第5份证据不能证明工程质量存在问题，上诉人鑫梓公司也未向法庭提交相关的证据来佐证。对登记表文件真实性不予认可。

第6份证据宇兴伟业具备二级资质，已经提供资质证书。鑫梓公司所谓的超付工程款的说法是不存在的。工人在强制要钱事情在双方施工过程中是频发的，宇兴伟业向上诉人鑫梓公司提交了2800余万元工程形象进度审核单，有双方的项目负责人，工地负责人签字盖章，原审法院确认这部分工程造价是合理合法的。

碧原公司提交证据：1、《资产情况说明》一份、《房屋买卖合同》七份，证明鑫梓公司现有晋商国际项目存量公寓538户，参照以往出售的价格可知，存量公寓价值近29590万元，资产足以支付宇兴伟业公司的工程欠款，甚至违约金。2、《投资协议书》一份、碧原公司在国家企业信用信息公示系统显示的股东及出资信息一份（共4页），证明2016年8月8日，鑫梓公司就与碧原公司达成投资协议，鑫梓公司将宗地号为140106012005GB00011的土地使用权及地上在建工程建筑物作价13883.22万元出资到碧原公司名下，并按规定进行了公示，碧原公司合法取得了该宗土地的使用权。

鑫梓公司对碧原公司提交的证据不持异议。

宇兴伟业公司质证意见：据我方所知这座楼房已经售出500多户，不能由鑫梓公司自证其资产，这份资产证明没有任何意义。关于投资协议书，真实性不予认可。2018年5月7日国家工商局网站注册材料显示，碧原公司成立于2016年9月13日，而双方所签订的投资协议书是于2016年8月8日签订，并且双方公司都盖了公章，可见这份协议是伪造的。

宇兴伟业公司除一审提交的证据外，还提交了两份证据。一份是2017年5月23日迎泽区政府负责人组织本案双方、枣园村委、郝庄镇政府负责人召开的关于本案工程进度及付款的会议纪要，证明枣园村委、迎泽区政府都清楚本案具体情况，并不是荣德渊商贸有限公司（代表枣园村委）不知情。另一份是收款收据，证明鑫梓公司开发资金不足、拖欠工程款，致施工人员向劳动监察部门反应后的处理结果。

鑫梓公司质证意见：对会议纪要的真实性不予认可；收款收据不持异议，认为支付农民工的工资是施工方应尽的义务。对一审提供过的证据质证意见与一审一致。碧原公司质证意见与鑫梓公司一致。

本院对证据分析认为，宇兴伟业公司提交的鑫梓公司支付农民工工资的收款收据均无异议，本院予以认定。鑫梓公司提交的证据2是新证据，宇兴伟业公司针对该证据提供了反驳证据，即2017年5月23日迎泽区政府负责人组织本案双方、枣园村委、郝庄镇政府负责人召开的关于本案工程进度及付款的会议纪要，证明枣园村委、迎泽区政府都清楚本案具体情况，并不是荣德渊商贸有限公司（代表枣园村委）不知情。结合本案查明的事实，本院对会议纪要的证明内容予以采信。鑫梓公司、碧原公司提交的其他证据不能充分达到其在本案上诉请求中的证明目的，不予采纳。

本院认为，三方当事人争议焦点主要是1、《建设工程合同补充协议》、《协议书》的效力以及是否应按协议约定履行；2、碧原公司是否应承担连带责任；3、鑫梓公司一审中的反诉请求是否应予支持。

关于《建设工程合同补充协议》的效力。该协议约定“双方签订的《建设工程施工合同》为双方备案合同，与本协议不一致时，以本协议为准。”但由于鑫梓公司和宇兴伟业公司均未提供《建设工程施工合同》，是否存在不一致无法认定。鑫梓公司主张《建设工程合同补充协议》无效，依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。在原审审理中宇兴伟业公司出具了2016年1月25日，山西省住房和城乡建设厅向原告宇兴伟业公司颁发的《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为建筑工程施工总承包贰级。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。鑫梓公司请求依照解释第一条第一款认定《建设工程合同补充协议》无效的理由不充分。同时，鑫梓公司既主张《建设工程合同补充协议》无效，还主张应按照补充协议中工程款累计支付达到工程总造价预算的75%时停止付款的约定停止付款，请求相互矛盾。《建设工程合同补充协议》不存在违反强制性法律规范的情形，本院对《建设工程合同补充协议》的效力认同一审法院的认定。

关于《协议书》的效力。从该协议约定的内容看，是独立于《建设工程合同补充协议》之外的、当事人重新约定的支付工程款及赔偿损失协议。鑫梓公司和宇兴伟业公司签字盖章，第三方荣德渊商贸有限公司没有盖章。按约定荣德渊商贸有限公司只是为鑫梓公司的付款提供保证，因没有盖章，所以荣德渊商贸有限公司的保证责任不产生效力。《协议书》第九条约定双方签章之日生效、如有未尽事宜甲乙双方协商、本协议四份甲乙双方各执两份。甲方是鑫梓公司，乙方是宇兴伟业公司。由此可见荣德渊商贸有限公司没有盖章不影响鑫梓公司与宇兴伟业公司之间的约定。协议中也没有第三方不盖章合同不生效的约定。鑫梓公司签字盖章是对重新约定的付款方式的确认，而且已实际履行了一部分，因此可以认定《协议书》对鑫梓公司及宇兴伟业公司具有约束力。鑫梓公司以第三方荣德渊商贸有限公司没有盖章否认《协议书》的效力依据不充分。鑫梓公司及宇兴伟业公司应按照协议约定的内容履行。

《协议书》第四条约定：“如鑫梓公司累计三个月不能支付工程款，应按日支付宇兴伟业公司应付款项千分之一支付违约金”。《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金…；合同法解释（二）第29条规定：如果当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，应当按照合同法第114条规定，请求人民法院予以适当减少。鑫梓公司未按照协议约定支付工程款构成违约，应支付违约金，但是违约金具有补偿为主、惩罚为辅的性质，因协议中已对宇兴伟业公司的损失作出了补偿性的约定，故鑫梓公司提出违约金约定过高的理由应予采纳。本院依照上述法律规定调整为按照中国人民银行同期贷款利率确定违约金。

关于碧原公司是否应承担连带责任。《协议书》约定鑫梓公司将其位于太原市迎泽区的80亩国有土地使用权（土地证号140106012005GB000**）作为担保抵押给宇兴伟业公司，但没有办理抵押登记，抵押权不成立，宇兴伟业公司不享有优先受偿权，但是鑫梓公司对于该80亩土地承担保证责任的意思表示是真实的，且不违反法律规定，保证责任不能免除。鑫梓公司在《协议书》签订之后将该80亩地变更登记至碧原公司，而碧原公司是鑫梓公司的全资子公司，鑫梓公司是唯一股东，鑫梓公司的控股股东是碧原公司的法定代表人，具有关联关系。最高人民法院第15号指导案例（2013年1月31日发布）指出，关联公司的人员、财物、业务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同；关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债权承担连带责任。鑫梓公司将用于承担保证责任的土地使用权变更登记至碧原公司的行为损害了宇兴伟业公司债权实现的合法权益，因此碧原公司应在接受鑫梓公司资产的范围内，对鑫梓公司的债务承担连带清偿责任。

关于鑫梓公司一审反诉请求宇兴伟业公司应返还强占的涉案工程商业楼和M座1号住宅楼的问题，经查，涉案工程商业楼宇兴伟业公司已于一审判决后交至鑫梓公司。M座1号住宅楼系双方在本案纠纷形成之前所建工程，鑫梓公司主张应抵顶本案1700万元工程款，但双方没有书面协议，宇兴伟业公司亦不认可，无法认定，加之与本案没有关联，如以后有确凿证据可另行处理。鑫梓公司反诉请求宇兴伟业公司应赔偿其商业部分租金损失1530万元的问题，因本案工程尚未竣工，不具备使用条件，租金损失是鑫梓公司参考相关市场租金价格计算，不宜认定为实际损失，一审判决不予支持并无不当。

综上，鑫梓公司上诉请求中关于违约金约定不合理部分本院予以支持，其他上诉请求缺乏事实及法律依据，不予采纳。原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确的部分本院予以维持，适用法律欠妥的部分，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持太原市中级人民法院（2018）晋01民初268号民事判决第一、三、四、五、六项；

二、变更太原市中级人民法院（2018）晋01民初268号民事判决第二项为：山西鑫梓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司自2017年3月31日起至本判决确定的给付之日止，以82791708.8元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费642545.61元，由山西鑫梓房地产开发有限公司、太原碧原房地产开发有限公司承担600000元，由山西宇兴伟业建筑安装工程有限公司承担42545.61元。

本判决为终审判决。

审判长　殷　泽

审判员　韩德荣

审判员　任君虹

二〇一八年十二月二十日

书记员　刘宇霖