某某、某某等执行异议之诉民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉07民终1215号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月23日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。

委托诉讼代理人：惠英，松原市宁江区法仁法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：刘袀言，女，1977年11月29日出生，汉族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：孙恒斌，吉林捷盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省智慧建筑工程有限公司。住所：吉林省松原市宁江区。

法定代表人：张智慧，该公司经理。

委托诉讼代理人：张秀莲，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月14日出生，汉族，住吉林省松原经济技术开发区。

上诉人***因与被上诉人刘袀言、吉林省智慧建筑工程有限公司（以下简称智慧公司）、***执行异议之诉一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2021）吉0721民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人惠英、被上诉人刘袀言的委托诉讼代理人孙恒斌、智慧公司的委托诉讼代理人张秀莲到庭参加诉讼。被上诉人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销前郭县人民法院（2021）吉0721民初245号民事判决；2.依法改判支持***一审诉讼请求；3.一审，二审诉讼费用由刘袀言、智慧公司、***负担。事实和理由：一、原审认定智慧公司与三江港公司之间订立施工合同不是真实意思表示，属认定事实错误。首先，三江港公司与智慧公司就查干湖旅游服务中心项目签订合同书，三江港公司为发包方，智慧公司为承包方。双方于2020年4月26日签订《审定签署表》，确定结算金额为85,324,051.85元。责任整改通知单的整改接受单位也是智慧公司。另外，在松原市中级人民法院（2020）吉07执复53号裁定中，三江港公司作为异议人在执行听证中自述：“基于我们和智慧公司合作关系，我们给智慧公司汇过钱，也是这个工程的”。审：“合同是否有刘袀言的签字”。三江港公司称：“没有她的签字，就是我们公司和智慧公司签订的，之所以打给刘袀言，是智慧公司委托我们打给刘袀言的，我们公司欠智慧公司600多万，我们已经支付的工程款有7000多万，我们这笔钱打过好几个账户，有智慧公司的账户”。上述证据及三江港公司的自述能证明本案合同主体为三江港公司与智慧公司。本案权利义务及案涉49万元实际权利人和给付受领人为智慧公司。三江港公司认可其与智慧公司为合作关系，就合同工程给智慧公司汇过钱，将工程款打给刘袀言是智慧公司的委托。三江港公司认可欠智慧公司600多万元。其次，针对案涉49万元工程款所有权问题，刘袀言提供的前郭县人民法院（2020）吉0721民初4733号民事调解笔录和民事调解书，证实案涉49万元工程款不在该调解书范围内，已由三江港公司支付给智慧公司。这说明该笔款项已经支付完毕，智慧公司为案涉49万元实际权利人和给付受领人。二、退一步讲，刘袀言即便借用智慧公司资质，工程款给付也得受智慧公司的委托，智慧公司作为项目施工单位，以其名义承建，智慧公司依据合同关系享有合同权利，承担合同责任，案涉工程款首先用于支付工人工资、税收等项目。本案中不管刘袀言是案涉工程的实际施工人还是挂靠人，该款项都不能直接作为刘袀言个人收入。如果是实际施工人，则涉及税费等的支付问题。如果是挂靠人，则涉及挂靠与被挂靠关系内部分配问题，其个人收益均属于该工程项下的内部权利义务关系问题。对此，不能认定刘袀言是案涉款项的实际权利人和给付受领人。三、原审认定智慧公司与三江港公司因双方均欠缺订立合同的真实意思表示，施工合同关系并未在双方之间订立，智慧公司不是合同权利人，不具有享有三江港公司所拨付49万元款项的权利基础错误。案涉工程施工的前提是由三江港公司发包，智慧公司承包，经过招投标确定的工程。合同主体为三江港公司和智慧公司，三江港公司与智慧公司为合作关系，多次将工程款支付给智慧公司，案涉工程款应当支付给智慧公司。四、原审法院适用法律错误。原审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条判决驳回***的诉讼请求错误。因案外人刘袀言对执行标的提供的证据不足以排除强制执行的民事权益。对此，原审法院适用该解释三百一十三条驳回***的诉讼请求错误。五、根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，三江港公司将此款汇入智慧公司账户是一种交付行为，动产物权自实际交付时发生物权转移，智慧公司对其名下银行存款享有不可质疑的所有权。就本案而言，智慧公司为被执行人，未按生效判决履行义务，执行法院冻结该笔款项用于清偿债务，符合法律规定。对此，本案应继续执行。综上所述，***认为原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，损害***的合法权益，故提起上诉。

刘袀言辩称，案涉款项归刘袀言所有。案涉款项进入智慧公司账户后，因账户已经被法院冻结，所以智慧公司并没有对该笔款项进行支配和控制，没有实际占有该款项。案涉款项进入智慧公司账户后，没有与其他款项发生混同，属于特定物，因此可以排除执行。请求驳回上诉，维持原判。

智慧公司辩称，刘袀言是借用我公司资质进行招投标，材料、人工、投资组织建设均是刘袀言进行，智慧公司没有任何参与投资，所有的工程款都是刘袀言个人所有，不属于智慧公司。智慧公司不欠***钱。

***未到庭，未答辩。

***向一审法院起诉请求：对一审法院冻结智慧公司账户内49万元继续执行。

一审法院认定事实：***与智慧公司、***、松原市宏宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2018）吉0721民初5834号民事判决后，智慧公司不服提起上诉，松原市中级人民法院于2020年5月6日作出（2019）吉07民终1405号民事判决，判决***给付***工程款1,500,000元，该款自2018年11月9日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息至执行完毕之日止，智慧公司对上述款项承担连带责任。***向一审法院申请冻结智慧公司在工商银行08XXX09账户内存款。2020年9月17日，沈铁松原三江港实业集团有限公司（以下简称三江港公司）向智慧公司08XXX09账户转款49万元，此款被法院冻结，三江港公司遂向一审法院提出执行异议，认为该笔款项打错账户，要求解除该笔款项的冻结。2020年10月19日一审法院作出（2020）吉0721执异37号执行裁定书，裁定异议人三江港公司的异议成立，撤销对智慧公司在工商银行账户内人民币49万元存款的冻结。***向松原市中级人民法院申请复议，2020年12月22日松原市中级人民法院作出（2020）吉07执复53号执行裁定书，裁定撤销前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2020）吉0721执异37号执行裁定。驳回三江港公司的异议请求。后案外人刘袀言向一审法院提出书面执行异议，认为三江港公司汇入智慧公司账户内的49万元归其所有，要求撤销对智慧公司账户内的49万元存款的冻结。2020年12月19日一审法院作出（2020）吉0721执异55号执行裁定书，裁定：“案外人刘袀言的异议成立，撤销对被执行人智慧公司在工商银行08XXX09账户内49万元存款的冻结”。***于2021年1月8日向一审法院提起执行异议之诉。

另，***最初在一审法院提出的诉讼请求有三项，后经一审法院释明后，其将诉讼请求明确为申请一审法院冻结智慧公司账户内49万元继续执行。

一审法院认为，本案的焦点问题是刘袀言对案涉款项是否享有足够排除强制执行的民事权益。首先，智慧公司与刘袀言均认可刘袀言系借用智慧公司资质承揽工程，根据刘袀言提交的三江港公司出具的说明，三江港公司已知晓刘袀言系借用智慧公司的资质进行施工，三江港公司亦认可刘袀言是建设工程的施工人。这表明，三江港公司对刘袀言作为实际履行人明知且认可，也说明智慧公司与三江港公司之间没有订立施工合同的真实意思表示。本案中真实的施工合同关系存在于三江港公司与刘袀言之间，三江港公司和刘袀言才是施工合同权利享有者和义务承担者。建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价，刘袀言提供了转账凭证、其与三江港公司、智慧公司的调解书等证据证实其对工程的投入情况，作为投入对价的工程款应由刘袀言享有，即刘袀言是案涉款项的实际权利人和给付受领人。

其次，货币作为种类物，在通常情况下，占有即所有，应当以占有状态确定货币的权利人，但智慧公司与三江港公司因双方均欠缺订立合同的真实意思表示，施工合同关系并未在双方之间订立，智慧公司不是施工合同权利人，不具有享有三江港公司所拨付49万元款项的权利基础。同时，因该账户已经被一审法院冻结，案涉款项进入智慧公司账户时，不受智慧公司的支配和控制，智慧公司因而未实际占有该款项，故不能仅凭账户名义外观即认定该款项属智慧公司所有，且在本案中智慧公司的案涉账户在被冻结前无任何资金，被冻结后除三江港公司打入的49万元外无其他款项进入，案涉款项并未与智慧公司其他款项发生混同，三江港公司虽实施了将该款误汇到智慧公司账户的行为，但三江港公司并无将该49万元支付给智慧公司的主观意思，智慧公司亦无接受此49万元的意思表示，故三江港公司将案涉款项汇入智慧公司在工商银行开立的账户，仅系事实行为，而非三江港公司向智慧公司交付49万元，误汇行为并不当然产生该款项实体权益变化的法律效果。因人民法院已冻结智慧公司的案涉账户，智慧公司既未以权利人的主观意思实际占有该款，亦无法使用、处分该款，故不应是该款的实际权利人。因案涉账户冻结及被划至执行账户使其得以与其他款项相区别，已属特定化款项，从而可认定案涉款项不属于智慧公司可供执行的责任财产范围。

再次，本案属于执行异议之诉，并非当事人之间的建设工程合同纠纷，故不宜对当事人间的建设工程合同效力进行评述。刘袀言与智慧公司均认可双方签订《协议书》，系刘袀言免费借用智慧公司资质承揽工程，双方并未因该合同形成以建设工程价款为标的的合同权利义务关系。法律虽然禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。故虽然刘袀言借用智慧公司资质承揽工程的行为违法，但不能以此否定其获得工程价款的权利。

综上，经一审法院2021年第六次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。

本院审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，本案系执行异议之诉，故争议焦点应为刘袀言对智慧公司账户内的案涉争议款项提出的执行异议是否成立，是否足以阻却人民法院的强制执行。

根据已查明事实，智慧公司系生效案件的被执行人之一，案涉争议款项在智慧公司账户内，故该笔款项在法律上就是智慧公司的财产。在对智慧公司强制执行时，如未出现法定的可以不予执行的情形，人民法院可以执行该笔款项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故刘袀言应当就其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。

实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）中规定的概念，旨在对于已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规定情形具有特殊性，故亦应在该规定所涉建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案是执行异议之诉，而非实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原审判决确认刘袀言为查干湖旅游服务中心项目的实际施工人，一方面超出了本案审理范围，另一方面因一审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉及各方的诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判决及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对该工程所涉各方权利义务造成影响。因此，一审法院作出关于刘袀言为查干湖旅游服务中心项目实际施工人的认定欠妥，应予纠正。

刘袀言自认其借用智慧公司资质承包查干湖旅游服务中心项目工程。众所周知，建筑施工企业具有的专业技术性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此不仅要求此类企业要具有符合国家规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。刘袀言借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，为法律所不容。刘袀言具有完全民事行为能力，其从事建设工程施工，应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，但其坚持以智慧公司资质对外承揽建设工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。因此，即便能够认定刘袀言是查干湖旅游服务中心项目的实际施工人，案涉争议款项已实际存至智慧公司账户，其就应当按照既有法律规则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。

综上所述，智慧公司账户内的案涉争议款项在法律上即为其公司财产。刘袀言与智慧公司之间的借用资质协议，不具有对抗第三人的法律效力，不能认定案涉争议款项即系刘袀言个人财产。退一步讲，即使智慧公司构成不当得利，也是三江港公司另行主张权利，与本案无关。一审法院适用法律错误，应予纠正。***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会2021年第十三次会议讨论决定，判决如下：

一、撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县（2021）吉0721民初245号民事判决；

二、准许执行吉林省智慧建筑工程有限公司在工商银行08XXX09账户内49万元存款。

一审案件受理费8650元、二审案件受理费8650元，由刘袀言负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于福桐

审判员　　陈一宏

审判员　　张　蕊

二〇二一年十月二十九日

书记员　　陈嘉琦