福建一建集团有限公司、付洪彬建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽09民终580号

上诉人（原审被告）：福建一建集团有限公司。住所地：福建省三明市三元区新市中路395号9-11层，统一社会信用代码：913504001555807674。

法定代表人：吴建雄，董事长。

委托诉讼代理人:周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：付洪彬，男，1982年7月16日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。

委托诉讼代理人：冯伟，福建名仕（宁德）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ珍，福建名仕（宁德）律师事务所律师。

原审被告：宁德市华鑫房地产开发有限公司。住所地：福建省宁德市东侨经济开发区东侨大道1号（逸涛豪苑）47幢105、106，统一社会信用代码：91350902733616670U。

法定代表人：王亚芳，执行董事。

委托诉讼代理人：董帝銮，福建惠尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡振鼎，福建惠尔律师事务所律师。

原审第三人：刘石瑞，男，1963年4月4日出生，汉族，住福建省福安市。

上诉人福建一建集团有限公司（以下简称一建集团）因与被上诉人付洪彬、原审被告宁德市华鑫房地产开发有限公司（以下简称华鑫公司）、原审第三人刘石瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人一建集团上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判驳回付洪彬的该项请求；2.本案一二审诉讼费用由付洪彬承担。事实和理由：一审判决其应支付付洪彬工程款7822898.5元及其相应利息，没有事实根据和法律依据，理由如下：1.一审判决对一建集团以下抗辩请求不予支持，没有事实根据和法律依据，应予纠正。第一，一建集团举证的发货单（钢材供应商提供）均有魏世意（付洪彬材料员）签字（其中4张魏世意有补签），一审判决未予支持，没有依据。第二，一审判决认为“投标交易费21200元、检测费5万元、劳务管理费用58000元，应由一建集团自行承担”，有悖双方约定和确认。首先，《承包协议》第3.1条明确约定“乙方按工程税前造价的1.2%向甲方净缴承包经营管理、劳保费用及利润收费”，也就是说，除上述“1.2%”属于一建集团的净收入外（不含成本），余下工程款均已计量给付洪斌，故“投标交易费21200元”应由付洪斌承担；其次，“检测费5万元”和“劳务管理费用58000元”这两项费用系付洪斌委托一建集团代为支付的，付洪斌不仅向一建集团出具了委托书，而且也在付款单的“收款人”栏上签字确认，一审判决未予支持，没有道理。第三，??洪斌向一建集团出具的委托书是写“铝合金栏杆人工工资122000元”，并没有写“外立面金属结构”，而且付洪斌也在付款单的“收款人”栏上签字确认，一审判决以不属于付洪斌施工范围，未予支持，没有道理。第四，《承包协议》第4.2.7.3条明确约定“（第一款）因乙方原因导致材料商付款纠纷，甲方有权直接从乙方的工程款中代扣代付（第二款）因本项目任何合同和经营行为发生的经济纠纷均由乙方负责处理，并承担一切相关费用”。付洪彬在承包施工过程中，因本项目与他人发生的纠纷案件共有两起，其中一起是6#、8#楼工伤事故不服宁德市人力资源和社会保障局工伤认定纠纷案（一建集团已支付律师代理费5000元），另一起是昌鹤公司起诉一建的6#、8#楼尚欠???气砖货款45.6211万元及其利息诉讼案件（一建集团已支付一审律师费7000元、二审律师费16000元），这两起案件均是因本项目施工引起的纠纷，根据上述约定，相关费用应由付洪斌承担，一建集团有权从其工程款中代扣代付，一审判决认定应另行结算，没有依据。2.一审判决以“华鑫公司提供的证据付洪斌不予认定、与本案无关联”等为由，对华鑫公司提供的甲供材料和代垫款等未予扣除，明显没有道理。首先，《承包协议》第3.7条明确约定“工程结算以甲方与建设单位的结算数为准，扣除相关费用［包括由建设单位（发包人）或总承包单位提供的材料设备等款项］后作为乙方的结算款；乙方在建设单位的最终结算出来后二十个工作日内要向甲方报送内部结算”。付洪斌收到华鑫公司工程造价确认书后，并没有在二十个工作日内向一建集团报送和办理结算，而是选择直接提起诉讼也没有扣除上述约定的“相关费用”，而一审判决又以“华鑫公司提供的甲供材料和代垫款等支出应由两被告进行结算”为由，认为华鑫公司提供的证据与本案无关联，不予支持，明显有悖上述结算约定。其次，实际上，华鑫公司提供的甲供材料和代垫款等证据材料，均有付洪斌本人或其材料员魏世意的签字确认，而且与讼争工程有关，只不过系华鑫公司与付洪斌之间直接发生，期间未经一建集团同意和确认而已，一建集团已当庭表示在确保没有超支和风险（即华鑫公司出具承诺书）的情况下，同意付洪斌工程款中扣除。3.一审判决一建集团应从2014年4月14起（质保金从2016年4月14日起）向付洪斌支付结算款利息没有依据，应予纠正。首先，《承包协议》???3.3.3条虽约定工程结算资料可由付洪斌直接上报给华鑫公司办理审核，但第3.7条还约定，工程结算最终是以一建集团与华鑫公司的结算数为准，付洪斌在华鑫公司最终结算出来后二十个工作日内向一建集团报送结算。本案华鑫公司出具“工程造价审核确认书”的时间是2016年12月13日，如果付洪斌按约定报送给一建集团，应付结算款的时间最多是在2017年2月之后，一审判决一建集团应从2014年4月14起（质保金从2016年4月14日起）向付洪斌支付结算款利息，明显没有依据。其次，根据《承包协议》第3.4条之约定，付洪斌向一建集团主张工程款时，应提交与主张款项内容相符的有关票证、单据，以及工人工资上月发放清单及当月拟发放工资清册，但付洪斌至今为止未向一建集团提供，也未向一审法院提交。可见，若有尚欠，一建集团也有权拒付，一??判决要向付洪斌支付结算款利息，也没有依据。4.一审判决对一建集团提出的“关于付洪斌存在滥用诉权、违背诚信等不当行为，依法应承担一建集团的律师费用损失”，不予支持，有悖事实和法律规定，应予纠正。首先，《承包协议》第3.7条明确约定“乙方在建设单位最终结算出来后二十个工作日内向甲方报送结算”，但是付洪斌并没有按约定向一建集团报送结算，而是选择直接向法院提起诉讼。其次，《承包协议》第3.7条还约定“工程结算以甲方与建设单位的结算数为准，扣除相关费用［包括由建设单位（发包人）或总承包单位提供的材料设备等款项］后作为乙方的结算款”，本案付洪斌起诉时，不仅明知讼争工程存在甲供材料，而且也明知一建集团和业主华鑫公司有代付款等事实，???却隐瞒事实，没有按上述约定如实扣除，属于滥用诉权和违背诚信等不当行为。根据最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条“加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”之规定，一建集团要求其承担本案律师费用损失（一审17万元，二审8.5万元）。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

被上诉人付洪彬辩称：1.一审法院对一建集团相关抗辩事由不予认定是正确的。一审法院对一建集团抗辩要求从应付给付洪彬的工程款中扣除有关钢材款、投标交易费、检测费、劳务费等的请求不予支持，理由充分：首先，钢材款部分，虽然倾向于应由付洪彬与钢材供应商直接进行结算，现一审法院合并在本案中处理，也予以尊重。一审法院在审核涉及钢材款的证据材料中，有77多万元没有支持，有充分依据。与供应商签订的钢材购销合同当中明确规定，进场用于付洪彬承包施工的6号、8号两栋楼的钢材均应由付洪彬的材料员魏世意签字确认，而一建集团提供的证据材料中至少有15张材料单没有魏世意签字，整个工地不仅是付洪彬承包的两栋楼，不是付洪彬方签字认定的材料完全有可能是用于其他工地，在此情况下，排除非魏世意签字的单据完全是合理的。其次，投标交易费、检测费及劳务管理费部分，一建集团在2010年8月通过招投??方式中标取得华鑫公司开发的“东湖天地”1-3号楼、6号楼、8号楼及地下室工程，且在中标后将工程分解部分承包给付洪彬。中标行为发生在前，付洪彬承包发生在后，将承包之前已发生的招标费用转嫁给付洪彬显然是没有道理及依据的；检测费是因一建集团基于总包人对于工程监督的责任、义务自行安排对工程进行检测产生的费用，要求付洪彬承担亦无依据；付洪彬与一建集团签订的承包合同的第三条明确约定，付洪彬按工程税前造价的1.2%向一建集团缴纳承包经营管理费、劳保费及利润收费，该约定已明确说明涉及工人的劳保费用已包含在这1.2%的数额当中，现一建集团还要求剔除所谓的劳保费用，属重复收费，是没有任何的依据的。第三，铝合金栏杆人工费用部分，根据承包协议，付洪彬施工范围不包含外立面金属结构，所以这部分的工程造价不体现在付洪彬与华鑫公司的工程结算中，当然亦不能在工程款中进行扣除。付洪彬在相关单据上签字，系因为这些铝合金栏杆有部分是用在付洪彬承包的工程范围内，付洪彬进行签字仅代表对相关数量的确认，并不代表对付款责任的承担，所以一审法院不予支持也是正确的。第四，昌鹤公司买卖合同纠纷案还未经终审判决，是否结欠昌鹤公司货款还是一个待定的事实，一建集团现阶段要求付洪彬承担亦无道理。2.一审法院对于华鑫公司的相关抗辩不予认定理由充分。有关钢材、水泥等材料，如果华鑫公司是在确认的情况下已支付给材料供应商，则相关款项应在工程款中进行扣除，现对于华鑫公司主张的相当部分不予认可的原因和理由如下：第一，电气设备不属于付洪彬承包施工的范围，所以在相关单据上没有付洪彬一方签字，当然不能从工程款中??除。第二，瓷砖、外墙砖粘接剂、电费部分，华鑫公司没有证据证明是用于付洪彬承包的工程中并有付洪彬一方签字确认。第三，水泥款部分，2014年1月最后结算中，付洪彬结欠的水泥款仅为180多万元，当中还包括被供货商按月利率3%计算的高额利息。在此之后付洪彬已支付了近114万元，单从数字上看也仅余70多万，且水泥货款应由付洪彬与供货商进行结算，不应由华鑫公司或一建集团在工程款进行扣除；另外，在华鑫公司与付洪彬进行工程造价结算中，华鑫公司基于其强势地位，将水泥单价按467元计价，该价格严重低于市场价格，进而造成整个工程造价下调；在实际的水泥价款结算中，华鑫公司又要求参考宁德建设工程材料综合价格来计算，均价达到510多元，明显是不合理的。所以，关于水泥款，在价格、数量及已付金额方面均存在争议，只能由付洪彬收回工???款后与材料供应商进行结算。3.关于工程款利息。案涉工程在2014年4月13日即竣工验收及交付，因总包人一建集团及发包方华鑫公司拖延不予办理结算，才至2016年完成最后的工程造价结算，所以对于迟延结算造成的工程款的利息损失理应由总承包人进行承担，一审法院关于工程款利息的判决正确，应予以维持。4.关于一建集团所支付的律师费用问题。一建集团主张的律师费有两部分：一是有关昌鹤公司起诉一建集团有关加气砖货款案的诉讼费用，该案一审时尚未审结，一建集团是否需承担责任尚未确定，涉及该案的费用均是未确定之事实，一建集团不能将未确定的事实要求付洪彬承担；二是关于本案所发生的费用，本案系因为一建集团的原因引起诉讼，通过诉讼解决纠纷亦是正常的方式，一建集团认为付洪彬滥用诉权进而要求付洪彬承担所谓的律师费用，全无依据??不能得到支持。综上，一建集团的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

原审被告华鑫公司述称：1.本案华鑫公司直接给付洪彬、一建集团、供货商以及付洪彬提前支取工程款约定的利息等款项，应在付洪彬主张的金额中扣减，扣减金额为8215434元，含一审华鑫公司要求扣减的7117213元和二审新增商品混泥土担保代付款1098221元（含税点1.07145），一审时付洪彬同意扣减，但一审判决未进行扣减，如未扣减，华鑫公司就所付款项向收款人或收材料人主张，会增加诉累；2.付洪彬原审主张时间超过诉讼时效，工程于2014年竣工验收合格，即有权主张工程款，其于一审时起诉主张超过诉讼时效；3.对于一建集团的上诉，华鑫公司同意。

原审第三人刘石瑞未作陈述。

付洪彬向一审法院起诉请求：1.判令一建集团向其支付工程款17969245元；2.判令一建集团向其支付至实际还款之日止的工程款利息，利率均按年6.4%的标准执行；3.判令一建集团向其赔偿因迟延退还工程保修金给其造成的利息损失，利率均按年6.4%的标准执行。

一审法院认定事实：

2010年8月23日，一建集团、华鑫公司就华鑫公司开发由一建集团承包的宁德市东侨经济技术开发区“东湖天地”1-3、6、8号楼及地下室工程签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：上述工程由一建集团承建，合同工期总日历天数1137天，工程保修金在工程交付使用后的两年内未出现过重大保修问题，华鑫公司在一个月内，退还工程保修金。

2011年2月21日，一建集团与付洪彬、刘石瑞签订了《工程项目经营承包协议》一份，协议约定：一建集团把上述工程中的6、8号楼及相应地下室交由付洪彬及刘石瑞分包；工程造价为8000万元，具体以实际结算为准；工程施工总工期为720天；付洪彬、刘石瑞按工程税前造价的1.2%向一建集团净缴承包经营管理、劳保费用及利润收费，按5.945%包干缴交政府等有关部门的本工程各项税（含企业所得税）费；付洪彬、刘石瑞上报完整的单体工程结算材料给华鑫公司，华鑫公司审核部门经审核确认后于确认当日送工程造价中介机构审核。一建集团应在经双方认可工程造价中介机构的审核结果后一个月内，付至审核后工程总造价的97%，余额3%作为工程保修金按《建设工程施工合同》规定执行；工程结算以一建集团、华鑫公司的结算数为准，扣除相关费用（包括由一建集团、华鑫公司提供的材料设备等款项）后作为付洪彬、刘石瑞的结算数，付洪彬、刘石瑞应在华鑫公司的最终结算结果出来后二十个工作日内向一建集团报送内部结算，逾期不报的，一建集团有权单方面编制内部结算并以此作为与付洪彬、刘石瑞的结算依据；付洪彬、刘石瑞必须办理本工程所有施工人员的意外伤害保险及生命财产，支付保险费用；因付洪彬、刘石瑞原因导致材料商付款纠纷，一建集团有权直接从付洪彬、刘石瑞的工程款中代扣代付；付洪彬、第三人全权委托付洪彬至一建集团办理拨付款、甲供材料及费用确认的有关手续。

2011年2月21日，付洪彬与刘石瑞就上述工程如何分包签订了《施工合作协议》一份，协议约定：双方共同承接施工宁德市东侨经济技术开发区“东湖天地”6、8号楼及地下室工程，就《工程项目经营承包协议》中工程造价分配及施工过程中的责任作出约定，付洪彬工程造价按本协议附件条款要求执行，付洪彬工程造价按《工程项目经营承包协议》的工程造价扣除付洪彬工程造价后执行；上述工程付洪彬承建的相应工程施工过程中产生的质量、安全及《工程项目经营承包协议》中的一切责任由付洪彬承担。

2014年3月14日，上述分包工程通过竣工验收。

2016年12月13日，付洪彬代表一建集团与华鑫公司就上述分包工程结算造价进行核对，最终结算造价确认为56575325元。

庭审中，付洪彬、一建集团均认可上述分包工程各项税及管理费为3998099.5元，华鑫公司代付零星款项618719元，付洪彬自认一建集团已支付工程款33989260.85元（包括实领钢材6814665元??。

一审法院认为：一建集团出示的钢材购销合同、发货单，钢材购销合同系付洪彬代表一建集团与供货商签订的供货合同，合同约定由付洪彬指定的魏世意收货，因而魏世意在发货单上签字效力及于付洪彬，发货单中有211张，金额为16832814元，有魏世意签字予以确认，有15张，金额为772843元，无魏世意签字，付洪彬不予认可，不予确认。财务凭证农民工工伤保险费支出128198.2元，协议中有约定，应由付洪彬承担；财务凭证投标交易费支出21200元，检测费5万元，劳务管理费用58000元，双方协议无约定，付洪彬亦不予认可，由一建集团自行承担；财务凭证铝合金栏杆人工工资122000元，协议约定工程施工范围不含外立面金属结构，该费用支出，亦由一建集团承担。民事判决书和部分发货单，待证一建集团欠福建省昌鹤建筑材料有限公司加???砖款456211元及利息35000元，待该案判决生效后，双方另行结算。代理合同、发票、转账单，由于案涉工程双方未结算，由此引发的诉讼不能归咎一方，一建集团据以要求付洪彬承担本案律师代理费无依据。综上，可确认一建集团向付洪彬、第三人支付工程款数额为7822898.5元。对华鑫公司为待证案涉工程支出的费用，出示的相关证据，付洪彬不予认可，该费用是否为一建集团、华鑫公司之间订立的《建设工程施工合同》所约定，期间产生的费用支出应由一建集团、华鑫公司进行结算，因而，所提供的证据与本案无关联。一建集团承包宁德市东侨经济技术开发区“东湖天地”1-3、6、8号楼及地下室工程后，把该工程其中的6、8号楼及地下室交由不具备建筑施工企业资质的付洪彬、刘石瑞施工，属于工程非法分包，违反了法律禁止性规定，所签订???《工程项目经营承包协议》系无效合同，但因案涉工程已通过竣工验收并已交付使用，付洪彬请求参照合同约定支付工程价款以及欠付工程价款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，应予支持。对工程款支付，案涉工程造价为56575325元，一建集团已向付洪彬、刘石瑞支付工程款27174595元，扣除一建集团代垫钢筋款16832814元，代付税款、管理费为3998099.5元，代付农民工工伤保险费128198.2元，华鑫公司代付零星款项618719元，余款确认为7822898.5元。本案付洪彬、刘石瑞合伙承包案涉工程，因而，付洪彬有权代表合伙体对外主张债权。刘石瑞未到庭，予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、一建集团应于判决生效之日支付付洪彬工程款7822898.5元及相应利息（其中以本金6125639.5元为基数，自2014年4月14日起；以本金（质量保证金）1697259元为基数，自2016年4月14日起均至上述工程款实际付清之日止，按年利率6.4%计算）；二、驳回付洪彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146400元，由付洪彬负担68930元、一建集团负担77470元。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，当事人均未提出异议，本院予以确认。

根据一审查明的事实，结合二审当事人陈述和提交的证据及质证意见，本院对当事人二审争议的工程价款数额及支付情况认定如下：

（一）总价款

当事人确认，总价款为付洪彬代表一建集团与华鑫公司确认的《工程竣工结算审核成果确认书》确定的最终结算造价，本院予以认定，计56575325元。

（二）已支付价款

1.一审付洪彬自认华鑫公司代付零星款项，当事人无异议，予以确认，计618719元。

2.一审付洪彬自认一建集团已支付工程款（不含自认实领钢材价款），当事人无异议，予以确认，计27174595.85元（33989260.85元-6814665元）。

3.钢材价款，付洪彬同意将有材料员魏世意签名的钢材发货单载明的金额计入已付价款，经审核，一建集团提供的226张发货单均符合该条件，其体现的总金额可以认定为已付价款，计17751170元。

4.一审认定的农民工工伤保险费，当事人无异议，计128198.2元。

5.投标交易费，其性质不明，一建集团主张由付洪彬负担无充分依据，不予认定。

6.铝合金栏杆项目工程款，由付洪彬委托一建集团汇入指定收款人账户，根据付洪彬出具的委托书“该款一经汇出，视同委托人收到该项目工程款”的内容，付洪彬没有证据证明该项支出非因其施工范围内的项目，该款应计入已付价款，计122000元。

7.检测费，由付洪彬委托一建集团汇入指定收款人账户，该款应计入已付价款的理由同项目6，计50000元。

8.劳务管理费用，系由案外人收取，与一建集团应得承包经营费用有根本区别，不属于重复主张，该款由付洪彬委托一建集团汇入指定收款人账户，该款应计入已付价款的理由同项目6，计58000元。

9.律师代理费，一建集团依涉案《工程项目经营承包协议》第4.2.7.3条“因乙方原因导致材料商付款纠纷，甲方有权直接从乙方的工程款中代扣代付。……因本项目任何合同和经营行为发生的经济纠纷均由乙方负责处理，并承担一切相关费用”的约定，主张该费用计入已付工程款。经查，一建集团涉及与宁德市人力资源和社会保障局、福建省昌鹤建筑材料有限公司的两起纠纷，但在案证据不能体现上述纠纷是因付洪彬一方原因导致的材料商付款纠纷；本案发生在涉案工程承包、分包合同当事人之间，并非付洪彬一方所能以项目承包人名义处理的外部纠纷，自不应承担对方当事人因诉讼支出的费用。因此，一建集团支付的律师代理费不宜从工程款中扣减。

10.借款，付洪彬为涉案分包工程施工向华鑫公司借款，并承诺以借款抵销工程款，故可视为已付价款，计1500000元。

11.项目10产生的利息，不属于实际支付的款项，虽为提前支付，但因用于施工，提前支付的利益不为付洪彬占用，不能认定为已付价款。

12.甲供瓷砖价款，华鑫公司二审提交刘石瑞与供货商订立的销售合同、华鑫公司支付审批单、一建集团支???价款凭证等，一建集团没有异议，付洪彬以没有其本人签名不予认可。经审核，二审证据来源和形式合法，一审提交的原材料领用单虽未经付洪彬本人签名确认，但魏世意作为付洪彬一方的材料员，领用材料在其职责范围之内，故其领用材料的行为效果应归于付洪彬一方，上述证据相互印证，较为完整地反映了付洪彬方购买、领用以及一建集团收到华鑫公司所付款项后向供货商支付价款的过程，该款应计入华鑫公司已付价款，计467200元。

13.甲供外墙砖粘接剂、填缝剂价款，华鑫公司二审提交刘石瑞与供货商订立的购销合同、华鑫公司支付审批单等，用以补强一审提交的原材料领用单等证据，一建集团没有异议，付洪彬以没有其本人签名不予认可。经审核，上述证据来源和形式合法，但不能证明供货商已收到价款，不予认定。

14.甲供配电箱等价款，华鑫公司二审提交刘石瑞与供货商订立的购销协议书、华鑫公司支付审批单、报价单等，用以补强一审提交的进度款审批单等证据，一建集团没有异议，付洪彬以没有其本人签名不予认可。经审核，上述证据来源和形式合法，但不能证明供货商已收到价款，不予认定。

15.水电费，华鑫公司二审提交工作联系单、发票、转账凭证等，用以补强一审提交的相关单据，一建集团没有异议，付洪彬认可该款应由己方负担，同时称水、电表度数较为混乱。经审核，经付洪彬签字确认的水电费计241190.38元，已由华鑫公司代付，予以认定。

16.代垫卢丽春班组工程款，当事人无异议，予以确认，计162892元。

17.水泥价款，华鑫公司二审提交信息价等，用以补强一审提交的发货（入库）清单、情况证明等，一建集团没有异议，付洪彬仅对价格有异议。经查，付洪彬在水泥价款结算中对华鑫公司主张的价款不予确认，在欠缺相应付款凭证的情况下，以供货商名义开具的情况证明尚不足以证明其已收到价款，故价格仍未明确，华鑫公司举证不充分，不予确认。

18.商品混凝土担保款，华鑫公司依二审提交的《商品混凝土销售合同》、补充协议（合同）、结算汇总、《购买商品砼欠款保证还款协议书》、中国建设银行单位客户专用回单、《债权债务转让协议》、商品混凝土销售款结清证明等主张，一建集团没有异议，付洪彬不认可。经查，付洪彬一方对商品混凝土供货商欠有货款，华鑫公司为履行对该债务的保证义务代垫部分欠款，相关证据虽显示剩余欠款???务已通过债务承担方式转移给案外人，但在华鑫公司与债务受让方债权债务关系真实性不明的情况下，华鑫公司所举证据尚不足以证明剩余欠款已获清偿，故仅对实际支付的部分价款予以确认，计200000元。

（三）应扣减价款

1.承包经营管理、劳保费用及利润收费，有合同依据，当事人均认可，计678903.9元（56575325元×1.2%）。

2.缴交政府等有关部门的本工程各项税（含企业所得税）费，有合同依据，当事人均认可，计3363403.07元（56575325元×5.945%）。

（四）质量保修金

根据合同约定，质量保修金待缺陷责任期满后的28天内清算，工程如在交付使用后的两年内未出现过重大保修问题，由承???人出具保修承诺书后，发包人在清算后的一个月内退还。以涉案分包工程通过竣工验收之日起计算，付洪彬一方收回质量保修金的条件已然成就，应予退回，计1697259.75元（56575325元×3%）。

综上，总价款扣减已支付价款、应扣减价款后，一建集团尚欠付洪彬一方工程价款计4059052.6元（含质量保修金1697259.75元）［56575325元-（618719元+27174595.85元+17751170元+128198.2元+122000元+50000元+58000元+1500000元+467200元+241190.38元+162892元+200000元）-（678903.9元+3363403.07元）］。

本院认为，一建集团将涉案工程违法分包给付洪彬一方施工，分包合同无效。分包工程业经竣工验收合格，付洪彬一方依法有权请求参照合同约定支付工程价款。在案证据未见当事人对欠付工程价款利???计付标准有约定，依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现一建集团尚欠工程价款（不含质量保修金）2361792.85元，应予支付，利息参照合同约定从应付工程价款之日（即工程竣工结算审核结果作出之日起一个月的2017年1月13日）起计付；一建集团迟延退回质量保修金1697259.75元，造成的利息损失自合同约定的应退回之日（即通过竣工验收之日起两年一个月28天的2016年5月12日）起计付。

综上所述，一建集团的上诉请求部分成立，一审判决认定事实和适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2090号民事判决第二项；

二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2090号民事判决第一项为“福建一建集团有限公司应于本判决生效之日偿付付洪彬工程价款（不含质量保修金）2361792.85元及利息（自2017年1月13日起至款项清偿之日止），并向付洪彬退付质量保修金1697259.75元及利息（自2016年5月12日起至全部退回之日止），均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”；

三、驳回付洪彬的其他诉讼请求。

一审案件受理费146400元，由付洪彬负担117579元，福建一建集团有限公司负担28821元；二审案件受理费77470元，由付洪彬负担42538元，福建一建集团有限公司负担34932元。一审公告费560元，由付洪彬负担；二审公告费300元，由福建一建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭祖斌

审 判 员　林　斌

审 判 员　孙　雯

二〇一八年六月二十八日

法官助理　周荣鑫

书 记 员　林建玉

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销???者变更；

……