江苏东大建设集团有限公司与南京首创建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏01民终705号

上诉人（原审被告）：江苏东大建设集团有限公司，住所地在南京市雨花台区长虹路222号。

法定代表人：印金洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡振华，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：黄立中，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：南京首创建材有限公司，住所地在南京市秦淮区标营路4号紫荆大厦1301室。

法定代表人：李敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邢玲玲，江苏东南律师事务所律师。

上诉人江苏东大建设集团有限公司（以下简称东大建设公司）因与被上诉人南京首创建材有限公司（以下简称首创建材公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初9880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东大建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判东大建设公司向首创建材公司支付以1,655,005.65元基数自2018年4月30日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率1.3倍标准计算至实际支付之日止的资金占用利息，本案一、二审诉讼费用由首创建材公司负担。事实和理由：1.案涉《销售合同》无效，不应按照该合同约定的标准确认东大建设公司的违约责任。《销售合同》的内容不仅止于地板供应，还包括地板安装，实系东大建设公司将承包的工程违法分包给首创建材公司，根据法律规定，该合同应属无效，一审法院根据无效合同确定东大建设公司违约责任于法无据。2.首创建材公司未及时向东大建设公司开具发票，违约在先，东大建设公司拒付余下款项不构成违约，不应承担违约责任。3.东大建设公司于2018年2月12日向首创建材公司出具承诺函，承诺剩余1,655,005.65元款项于2018年4月30日前付清。首创建材公司接受此承诺函而未表示反对，说明双方就付款节点进行了确认，现东大建设公司未如期如数付款，应自2018年4月30日起算。4.东大建设公司在前述承诺函中明确表示，欠款到期未付，则由项目代建方直接付款。据此，东大建设公司的债务业已发生移转，不应再承担违约责任。5.根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条及相关司法解释的规定，违约金不得超过实际损失的30%，故本案中，应按中国人民银行同期同档贷款基准利率1.3倍标准计算首创建材公司资金占用损失。综上，一审法院事实认定及法律适用有误，导致裁判结果不当，请求二审法院依法予以纠正。

首创建材公司辩称，东大建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.一审法院认定案涉合同为买卖合同无误。《销售合同》虽有安装的内容，但价款均体现在地板价格上，符合买卖合同的特征。东大建设公司主张该合同为建设工程施工合同没有依据，该合同亦无无效情形。2.合同约定违约金以合同价款30%为上限，合同履行中，东大建设公司在约定的各个付款节点上均在逾期情形，且一审法院已对首创建材公司主张的违约金进行了调减，东大建设公司上诉主张的违约金计算标准没有依据。3.合同未约定付款需以开具发票为条件，东大建设公司以首创建材公司尚未开具发票为由主张其欠付货款不构成违约，没有合同依据。4.2018年2月12日承诺函系东大建设公司的单方承诺，其中关于届期未付款项则由代建方付款的内容，属于为案涉欠款提供的担保，不属债务转移。综上，一审判决无误，应予维持。

首创建材公司向一审法院起诉请求：判令东大建设公司支付货款1,655,005.65元及违约金916,501.7元，由东大建设公司负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年5月30日，首创建材公司（乙方）与东大建设公司（甲方）就“江苏省人民医院西扩手术室净化橡胶地板工程”签订20160530号《销售合同》，约定：甲方向乙方采购诺拉eco系列橡胶地板3820平方米（单价275元/平方米）、诺拉senticaed系列橡胶地板4700平方米（单价420元/平方米），合计金额3,024,500元；付款方式为合同生效后三日内支付合同总价的30%预付款，货到工地施工前支付合同总价的40%进度款，工程完工后付至合同总价的85%，经甲方办理结算后付至结算价总额的95%，余款5%作为质保金期满六个月后一个月付清；产品质量保修期自本合同地板工程完工之日起六个月；甲方不按合同约定支付到期货款，每逾期一天甲方向乙方支付合同总价款千分之五的违约金；合同经甲、乙双方代表签字或盖章后立即生效。该合同甲方落款处有委托代表周海阳签名。该合同签订后，首创建材公司按约履行了地板供货及安装义务，但东大建设公司未能按约定时间和金额支付货款。

2017年5月25日，东大建设公司支付货款40万元，首创建材公司开具了价税合计40万元的增值税普通发票。同年6月1日，双方签订《江苏省人民医院扩建项目净化工程橡胶地板单项工程验收报告》和《完工确认结算单》，确认：首创建材公司提供的橡胶地板供货及安装合同价为3,024,500元，开工日期2016年9月20日，完工日期2017年6月1日，供货及施工质量符合要求、验收合格；经双方现场实际测量，诺拉eco系列橡胶地板铺设面积为3885.31平方米、诺拉senticaed系列橡胶地板4729.87平方米，按合同单价结算合计3,055,005.65元。

因东大建设公司未能按时支付剩余货款，首创建材公司曾提起诉讼。2018年2月12日，东大建设公司及案外人周海阳共同向首创建材公司出具承诺函，载明就案涉《销售合同》，首创建材公司已供货安装完毕，2017年6月1日经双方结算铺装地板总计价款为3,055,005.65元，东大建设公司已付货款40万元；因周海阳为该项目实际承包人，东大建设公司与周海阳就剩余货款2,655,005.65元共同做出如下承诺：2018年2月15日前支付100万元，余款1,655,005.65元在同年4月30日前支付，如到期无法支付，可采取由该项目代建方（奥体代建）直接以背书方式支付尾款；周海阳自愿其所有的房屋办理抵押，并承担首创建材公司起诉、撤诉所造成的诉讼费、保全费、律师费等费用。承诺函出具当日，首创建材公司向申请撤诉，一审法院依法作出（2018）苏0104民初269号之一民事裁定书，裁定准许首创建材公司撤诉。东大建设公司支付了货款100万元。

本案一审期间，首创建材公司陈述，东大建设公司支付预付款、进度款、尾款、质保金的时间均超过了60天，按照合同约定的每日千分之五计算违约金，仅计算60天已达到合同金额的30%，故其根据合同总价款3,055,005.65元的30%主张违约金916,501.7元。

一审法院认为，首创建材公司与东大建设公司签订的《销售合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。首创建材公司已向东大建设公司交付并安装合同项下全部货物，东大建设公司亦应按约支付全部货款3,055,005.65元，现东大建设公司仅支付140万元，尚欠货款1,655,005.65元，构成违约，应当尽快支付并承担相应违约责任。东大建设公司辩称首创建材公司未依法开具发票，但支付货款系东大建设公司应履行的主合同义务，而开具发票系首创建材公司应履行的合同附随义务，在双方未约定付款以开票为前提条件的情况下，东大建设公司的此项抗辩理由不能对抗其付款义务的履行。东大建设公司还辩称首创建材公司主张的违约金过分高于实际损失，一审法院认为，案涉《销售合同》明确约定逾期付款违约金按合同总价款的每天千分之五计算，确属过高，现依法调整为以逾期付款金额为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。结合合同约定和实际履行情况，东大建设公司应于合同生效后三日内（2016年6月2日前）支付合同总价3,024,500元的30%预付款907,350元、货到工地施工6前（2016年9月20日前）支付合同总价3,024,500元的40%进度款1,209,800元，工程完工后（2017年6月1日）付至合同总价3,024,500元的85%即再支付453,675元，办理结算后（2017年6月1日）付至结算价总额3,055,005.65元的95%即再支付331,430.37元，六个月质保期满后一个月内（2018年1月1日前）付清余款152,750.28元；但被告实际仅于2017年5月25日支付40万元、2018年2月12日支付100万元。故相应违约金均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，分别以907,350元为基数，自2016年6月3日起计算至2016年9月20日止为47,802.22元；以2,117,150元为基数，自2016年9月21日起计算至2017年5月24日止为250,705.85元；以1,717,150元为基数，自2017年5月25日计算至2017年6月1日止为5809.69元；以2,502,255元为基数，自2017年6月2日计算至2018年1月1日止为257,607.15元；以2,655,005.65元为基数，自2018年1月2日计算至2018年2月11日止为51,330.11元；以1,655,005.65元为基数，自2018年2月12日计算至实际付清之日止。以上合计，截至2018年2月11日的违约金为613,255.02元。因首创建材公司自愿将违约金调整主张为916,501.7元，故自2018年2月12日起至实际付清之日止的违约金应以303,246.68元为限。综上，依照合同法第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、东大建设公司于判决生效之日起十日内向首创建材公司支付货款1,655,005.65元及违约金（截至2018年2月11日止的违约金为613,255.02元；自2018年2月12日起至实际付款之日的违约金以1,655,005.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准计算，并以303,246.68元为限）。二、驳回首创建材公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计13,686元，财产保全费5000元，合计18,686元，由东大建设公司负担（该款已由首创建材公司预交，东大建设公司于判决发生法律效力之日起十日内将此款一并给付首创建材公司）。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，对一审判决事实认定亦均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。

二审归纳本案争议焦点为：案涉《销售合同》效力如何，如该合同有效，东大建设公司的违约责任应当如何确定。

本院认为，根据合同法第二百六十九条、第二百七十条规定，建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工单位）未完成商定的建筑安装工程施工任务，明确相互之间权利、义务关系的书面协议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，案涉《销售合同》的内容为首创建材公司向东大建设公司供应约定品牌的橡胶地板，东大建设公司支付对应的价款。虽然合同约定首创建材公司负有铺设地板的义务，但合同价款全部提现为橡胶地板的价格上，铺设地板的劳务价值包含在地板价格之中，可知铺设地板的行为仅系首创建材公司履行交付地板合同义务的一部分内容，该部分义务不对合同性质产生影响，加之法律、行政法律规及相关规定对于铺设地板的施工主体并无专业资质要求，故案涉《销售合同》的性质为买卖合同，双方之间系买卖合同关系。东大建设公司主张案涉合同为建设工程施工合同及双方之间存在违法分包关系没有法律及事实依据。该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应遵照履行。现首创建材公司已依约履行了合同义务，东大建设公司未依约支付货款，构成违约，应当承担违约责任。

《销售合同》对付款进度和逾期付款违约金的计算标准均有明确约定，一审法院将其中约定过高的逾期付款利息计算标准予以调整后，根据双方履约情况认定东大建设公司应当承担的逾期付款违约金有据可依，不违反法律规定，本院予以确认。双方之间并无先开发票后付款的约定，东大建设公司以首创建材公司未开发票作为其逾期付款的理由依据不足，本院不予支持。2018年2月12日承诺函是东大建设公司及周海阳向首创建材公司作出的单方承诺，首创建材公司接收该承诺函，并不意味着必然受其约束，且东大建设公司也并未践行承诺，故东大建设公司主张按照承诺函载明的付款节点作为计算逾期付款利息的起点没有依据，本院不予采纳。2018年2月12日承诺函关于“如到期无法支付，可采取有该项目代建方（奥体代建）直接以背书方式支付尾款”的内容，仅系东大建设公司关于付款安排的承诺，不构成债务转移，该内容不对首创建材公司产生约束力。

综上，东大建设公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定及法律适用正确，裁判结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,958元，由上诉人东大建设公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆正勤

审判员　　董岩松

审判员　　曹廷生

二〇一九年三月二十八日

书记员　　陈　丹